L'ammissione del concorso solo nell'ipotesi di reato

Accanto agli indirizzi che negano la possibilità di concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale in base alla prevalenza della volontà delle parti e dell'autonomia privata, si colloca un secondo indirizzo minoritario, che ammette il concorso di responsabilità solo nel caso in cui l'inadempimento integri un reato.

Il duplice carattere contrattuale o extracontrattuale della responsabilità può aversi solamente nell'ipotesi in cui l'inadempimento dell'obbligo contrattuale consista in un reato, che sia perseguibile a querela di parte oppure d'ufficio364_{. Laddove l'inadempimento non} presenti questa caratteristica, allora le due forme della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale saranno completamente distinte. Il discrimine è sempre rappresentato dal tipo di obbligo che viene violato, contrattuale o non contrattuale365_.

Le motivazioni formulate originariamente si basano sulla scelta compiuta dal legislatore. Si afferma, infatti, che se il legislatore ha attribuito ad un inadempimento contrattuale il carattere di reato, lo ha valutato e considerato in maniera particolarmente

363 _{EGABBA, Nuove questioni di diritto civile, II, 285; sulla stessa linea G.ROTONDI, Dalla lex aquilia}

all’articolo 1151 cod. civ.,cit., 286: «Senza dire poi che il disposto dell'art. 1151 è così generale che che anche il danno cagionato dalla violazione d'impegni contrattuali finirebbe per rientrarvi, se la collocazione sistematica non imponesse un'interpretazione più ristretta e se d'altra parte il regolamento specifico dettato dal legislatore per la responsabilità contrattuale non mostrasse la necessità di distinguere»; contra G. PACCHIONI, Colpa contrattuale e colpa aquiliana, cit., 259: «La più marcata distinzione che si suole fare in diritto moderno fra danno aquiliano e danno contrattuale non ha (...)che un'importanza sistematica: e quindi non mi sembra possibile fondare su di essa una dottrina di tanta importanza pratica quale è quella sostenuta dal Gabba (…). Nel diritto romano infatti l'actio legis aquiliae era sempre fondata sopra un diritto reale spettante all'attore sulla cosa danneggiata: la sua sfera di applicazione era assai ristretta e in sostanza si sarebbe compreso che i giuristi romani escludessero il suo concorso con l'azione contrattuale in quanto ben più a proposito che ciò non sia per il diritto moderno essi avrebbero potuto ragionare che, colui, il quale aveva affidate le sue cose ad un terzo contrattualmente, doveva poi contentarsi di ripeterla e difenderla contro gli atti dannosi di costui con la sola azione contrattuale. Ma per il diritto moderno ove l'actio legis Aquiliae ha assunto il carattere di un'azione di indole e portata generalissima a difesa dei più svariati interessi dell'individuo non sa facilmente vedersi come essa possa venirgli meno in seguito alla conclusione di un singolo contratto riguardante certe specialissime determinazioni della propria persona, come ad esempio il trasporto della medesima da un luogo all'altro».

364 _{G.GIORGI, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, cit., 225: « Il doppio carattere}

contrattuale ed extracontrattuale può concorrere nella colpa, quando l'inadempimento del contratto costituisce un reato punibile, sia a querela pubblica, sia a querela di parte».

365_{G.GIORGI, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, cit., 225 ss: «Se il fatto colposo non}

costituisce reato, non può mai rivestire duplice carattere. È colpa contrattuale, qualora consista nell'inadempimento di qualche obbligo contrattuale, sebbene corrispondente ad un'obbligazione di non violare diritti o doveri già preesistenti; è colpa Aquiliana, qualora non costituisce inadempimento contrattuale, quantunque sia stata commessa in occasione del contratto».

grave. Fatta questa premessa, non è razionale pensare che una volta attribuita la qualifica di reato all'inadempimento, il contraente leso non possa più utilizzare gli altri strumenti previsti dalla legge a sua tutela366_.

Questa posizione ha, però, necessità di ulteriori specificazioni.

Secondo la teoria in esame, il duplice carattere contrattuale ed extracontrattuale coesiste in presenza di un'unica fattispecie, quando l'inadempimento del contratto è previsto come reato. Infatti, il delitto penale comprende in sé il delitto civile e il titolo per l'esercizio dell'azione è rappresentato dalla violazione della norma penale, che dà luogo ad un'azione di indennizzo367.

Anche in questo caso, però, la concezione di concorso non muta, perché il danneggiato ha sempre la necessità di optare tra l'azione ex delicto oppure l'azione ex

contractu. Una volta che abbia ottenuto il risarcimento, non può agire proponendo la

seconda azione368_{. L'unica ipotesi in cui viene ammessa la possibilità di presentare una} nuova domanda riguarda il caso in cui l'azione esperita non abbia trovato accoglimento369_. Laddove l'inadempimento costituisca al contempo un reato, le conseguenze civili della responsabilità penale concorrono con gli effetti conseguenti alla violazione degli obblighi contrattuali. Ciò avviene perché le sanzioni civili, che sono connesse ai reati,

366 _{G.GIORGI, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, cit., 226: «Quando il legislatore}

considera tanto grave un dato inadempimento contrattuale da colpirlo di pena, gli imprime il carattere di un delitto penale, che a fortiori comprende il delitto civile. E sarebbe irragionevole pensare che con ciò abbia inteso privare il creditore degli altri diritti assicuratigli dal contratto». Gli esempi forniti dall'Autore sono numerosi tra questi: l'incendio dolosamente appiccato dall'inquilino di casa; la truffa o la frode commessa dal venditore; qualunque tipologia di lesione personale e l'omicidio che vengano commessi nell'esecuzione di un contratto di trasporto.

367 _{U.BRASIELLO, In tema di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, nota contraria a Cass. Civ.,}

16 aprile 1951, n. 933, in Giur. compl. cass. civ., 1952, II, 76: «Un'importante eccezione devesi riconoscere, e diciamo eccezione adoperando un'accezione impropria, perché di eccezione invero non può parlarsi, ben diverso essendo il principio su cui si fonda l'ammissibilità dell'azione aquiliana. Quando un fatto violatore del contratto viola altresì una norma dettata da una legge penale devesi riconsocere consentito al danneggiato contraente di esperire l'azione civile derivante da delitto penalmente perseguibile, trovi questo il fondamento nel dolo, lo trovi nell'imprudenza o negligenza come considerate dalla legge penale (…). In altri termini, il carattere di contrattuale ed extra contrattuale concorre nella colpa quando l'inadempimento del contratto costituisce un reato punibile, sia d'ufficio, sia ad istanza di parte. Il delitto penale comprende e riassume in sé il delitto civile, e il titolo per l'azione è costituito non dall'inadempienza contrattuale, ma dalla violazione della norma penale, che genera e produce sempre, quando danno si è verificato, un'azione di indennizzo».

368_{G.GIORGI, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, cit., 226.}

369 _{G.GIORGI, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, cit., 227: «Se per altro l'azione}

sperimentata non abbia trovato accoglimento, perché nel dubbio il giudice ha trovato che non concorrevano gli estremi (...)».

sono norme di diritto pubblico e per questo motivo prevalgono sulle pattuizioni private370_. Questa fattispecie riguarda i casi in cui l'inadempimento leda non solo l'interesse in capo al creditore, ma altresì un interesse penalmente tutelato.

La teoria analizzata, di limitata applicazione a livello giurisprudenziale371_{, ricalca} quanto sostenuto da René Savatier nel suo Traité de la responsabilité civile372_.

Savatier individua una serie di condizioni, che devono essere presenti, affinché il soggetto danneggiato possa scegliere se esercitare l'azione contrattuale o quella aquiliana. Secondo Savatier l'inadempimento deve dipendere da dolo, colpa grave oppure deve integrare gli estremi di un reato. In tutte queste ipotesi si verifica la violazione di un dovere legale indipendente dalla semplice esecuzione del contratto. Il mancato rispetto di tale dovere determina il sorgere della responsabilità extracontrattuale in capo al contraente373.

370_{E.BONASI BENUCCI, La responsabilità civile, Milano, 1955, 13: « In verità quando l'inadempimento}

costituisce anche reato si può ammettere che le conseguenze civili della responsabilità penale concorrano con gli effetti della mera violazione contrattuale, in vista dei principi di ordine pubblico che presiedono alla formulazione delle sanzioni civili connesse agli illeciti penali, sanzioni che possono sicuramente sostituirsi o prevalere rispetto alla regolamentazione privata del rapporto»; riprende sul punto App. Milano, 16 aprile 1954, in Foro it., 1954, I, 1312. Analogamente: U. BRASIELLO, Concorso di colpa contrattuale ed extracontrattuale. Svalutazione monetaria. Trasporto merci, in Giur. compl. cass. civ., 1952, 300.

371 _{Le pronunce che applicano questo indirizzo sono piuttosto risalenti nel tempo, v.: Trib. Nicastro, 26}

giugno.1952, in Foro pad,., 1953, I, 1189 e in Dir. giur., 1953, 385: « (…) l'illecito penale, che si inserisce in un rapporto contrattuale, viene a creare un nuovo ed indipendente titolo per l'indennizzo, con la regolamentazione propria più o meno ampia della responsabilità extranegoziale conseguente alla violazione di norme di ordine pubblico. É naturalmente necessario che, nel momento in cui il contraente danneggiato invochi tale forma di responsabilità sussista un accertamento dell'illecito penale, doloso o colposo, di guisa che il titolo dell'azione risulti identificabile e non solo ipotetico. Nel caso invece in cui non sia configurabile il fatto reato, l'obbligo generico (...) va ricondotto tra le persone vincolate da un negozio giuridico alla colpa contrattuale, a cui le parti si sono volontariamente assoggettate attraverso la stipulazione» e Trib. Reggio Emilia, 12 febbraio 1959, in Foro pad., 1960, 640, con nota di D.R.PERETTI GRIVA.L’orientamento più

recente della giurisprudenza è quello di inserire l’ipotesi esaminata (l’inadempimento che costituisca al contempo un reato) tra i casi di ammissibilità del concorso, non considerandola più come una fattispecie esclusiva, v. Cass. Civ., 22 settembre 1983, n. 5638, in Mass. giur. it., 1983, 1499, (in merito all'azione risarcitoria proposta dalla P.A. nei confronti di un appaltatore relativamente a degli illeciti commessi nel trasporto di detenuti; si trattava nello specifico dell'alterazione dei documenti e dei chilometraggi effettuati); Cass. SS. UU., 14 maggio 1987, n. 4441, in Giust. civ., 1987, I, 1628, in Foro it.,1988, I, 2685 e in Foro amm., 1987, 2516. Quest’ultimo caso riguardava un'ipotesi di infortunio subito dal lavoratore dipendente. Il datore di lavoro non aveva rispettato le norme in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, la cui violazione integra gli estremi di un illecito penale. La tutela delle condizioni di lavoro è, quindi, oggetto di un obbligo contrattualmente assunto in forza dell'articolo 2087 cod. civ. ed è sanzionato penalmente. La violazione di questo obbligo determina la responsabilità contrattuale ed extracontrattuale del datore di lavoro in concorso tra loro. La condizione per cui l'inadempimento del datore di lavoro costituisce altresì un reato non muta, così, l'applicazione del principio generale in tema di concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.

372 _{R.SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en droit français. Préface de G.RIPERT, I, Les sources de}

la responsabilité civile, Paris, 1939, 201.

A quanto detto, si è obiettato che la qualificazione di illecito penale può essere attribuita sia ad un inadempimento contrattuale sia ad un illecito ex art. 2043 cod. civ.. Questo perché l'ordinamento penale e quello civile effettuano delle valutazioni diverse di un determinato fatto. Ciò comporta che non sempre un illecito penale integra un illecito rilevante in sede aquiliana374_.