Il concorso e cumulo di responsabilità: definizioni problematiche

CAPITOLO II RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE ED AQUILIANA IN

II.3. Il concorso e cumulo di responsabilità: definizioni problematiche

Sotto il codice civile abrogato del 1865 Gabba fornisce una definizione di concorso e cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale285.

Prima di analizzare il pensiero dell'illustre Autore, bisogna premettere (ciò vale anche gli altri indirizzi che verranno analizzati) che, sebbene si parli di azioni, la materia è pur sempre inquadrata in ambito sostanziale e non processuale.

Come è stato correttamente rilevato, infatti, il problema del concorso è di natura sostanziale. Si tratta di verificare se da un unico fatto lesivo consistente nella violazione dell'obbligo contrattuale possa sorgere, oltre il diritto al risarcimento del danno fondato su questa obbligazione, anche il diritto al risarcimento ex art. 2043 cod. civ. Si tratta, quindi, di attestare se dall'unico fatto dannoso possano sorgere due diritti al risarcimento del danno e di conseguenza due distinte azioni286_.

284_G._P_ONZANELLI_{, Il concorso di responsabilità: le esperienze italiana e francese a confronto, cit., 45.} 285_E_G_ABBA_{, Nuove questioni di diritto civile, II, Torino, 1906, 280 ss.}

286_R._R_USSO_,_{Concorso dell'azione aquiliana con la contrattuale nel contratto di trasporto, in Riv. trim. dir.}

proc. civ., 1950, 965; l'Autore riprende sul punto il pensiero di E.T.LIEBMANN, Azioni concorrenti, in Studi

in memoria di V. Ratti, Milano, 1934, 668: « Deriva da queste premesse che il concursus actionum si presenta in diritto moderno, almeno nel suo nucleo centrale, sub specie di un concorso di diritti. La sensibilità propria dei nostri tempi per la precisione dei concetti e della loro formulazione anche verbale vuole dunque che si determini con esattezza se accanto ad esse possa ancora parlarsi di un concorso di azioni. Ma a me pare chiaro che la distinzione tra diritto ed azione può avere come massima conseguenza quella di duplicare la figura primitiva, perché ad ogni concorso di diritti corrisponderà un concorso di azioni. E se è vero che, per le ragioni indicate, le azioni concorrenti subiranno la sorte dei diritti cui corrispondono, ciò non toglie che esse possano presentare, ed effettivamente presentino, alcuni loro problemi non privi di particolare interesse». Sulla natura squisitamente sostanziale e non processuale del problema v. anche E. HEINITZ, Responsabilità contrattuale e responsabilità aquiliana, nota a Cass. Regno, 17 giugno 1936, n. 2107, in Foro it., 1936, 1562: «Non si deve perdere di vista che il processo rappresenta soltanto una delle forme nelle quali si compie l'attuazione del diritto. La maggior parte dei rapporti giuridici si sviluppa ed è condotta regolarmente a termine senza portare alla necessità di una lite temeraria. I diritti e gli obblighi reciproci delle parti debbono essere suscettibili di essere fissati al di fuori di un processo ed indipendentemente da esso. La questione principale e fondamentale è sempre quella, quali rapporti intercorrano tra le parti in base al diritto sostanziale. Sotto quali presupposti e in quali forme poi il titolare di un diritto possa agire in via giudiziaria contro colui che lo violi o non adempia ad un suo obbligo, è un problema diverso (...)».

Non deve trarre in inganno l'improprietà del linguaggio utilizzato, che spesso parla di concorso di azione contrattuale ed extracontrattuale. Si tratta, infatti, non di azione ma di diritto soggettivo sostanziale287_.

Gabba muove le proprie considerazioni da una nozione astratta di concorso di azioni, inteso come pretesa di una medesima prestazione sulla base di titoli differenti. Si tratta di un'ipotesi che, secondo Gabba, si verifica in due casi diversi288_.

In primo luogo, si può parlare di concorso di azioni quando un identico fatto o rapporto giuridico può essere considerato da più punti di vista e di conseguenza essere inquadrato sotto diversi aspetti giuridici. Il secondo caso, invece, l'ipotesi in cui vi siano una pluralità di fatti o rapporti giuridici differenti, che danno luogo ad un solo diritto289.

Nel primo caso considerato rientrerebbero, secondo l'illustre Autore, quelle fattispecie in cui un identico diritto o divieto viene inquadrato da due distinte leggi. Di conseguenza, è possibile per l'avente diritto agire in giudizio invocando l'una o l'altra disciplina290_.

Il rapporto tra responsabilità contrattuale ed aquiliana può essere inserito in questa tipologia di concorso: uno stesso fatto dannoso presenta due duplici aspetti, contrattuale ed extracontrattuale, che ricadono ciascuno nella normativa specifica di riferimento291_.

Il cumulo di azioni riguarderebbe, invece, la possibilità di cumulare i vantaggi dell'una e dell'altra azione o di esperirne una successivamente all'altra, per far valere uno stesso diritto. Ciò può avvenire sia nel caso in cui le due azioni provengano da un medesimo titolo oppure da titoli differenti292_.

Altri Autori hanno specificato la nozione di concorso di azioni arrivando ad

287_E._H_EINITZ_{, Responsabilità contrattuale e responsabilità aquiliana, cit., 1563.} 288_E_G_ABBA_{, Nuove questioni di diritto civile, 279.}

289_E_G_ABBA_{, Nuove questioni di diritto civile, cit., 279: «In linea astratta può dirsi che si ha concorso di}

azioni tutte le volte che per diversi titoli richiedesi una prestazione medesima in qualità e quantità. E ciò può accadere sia perché un medesimo fatto o rapporto giuridico possa essere considerato da più punti di vista, sotto più aspetti giuridici differenti, sia perché fatti e rapporti giuridici distinti e diversi ingenerino tuttavia un solo e medesimo diritto, con un solo e medesimo oggetto».

290_E_G_ABBA_{, Nuove questioni di diritto civile, cit., 279.}

291_E _G_ABBA_{, Nuove questioni di diritto civile, cit., 284: «(...) questo concorso appartiene alla prima}

categoria da me notata sopra, cioè ha aspetto di duplicità di azioni nascenti da un medesimo fatto, il quale avrebbe due aspetti e quindi sotto due distinte leggi e canoni giuridici cadrebbe: aspetto contrattuale, cadente sotto la legge regolatrice del danno contrattuale; aspetto delittuoso o aquiliano,cadente sotto la legge regolatrice del danno aquiliano».

affermare il «concorso elettivo»293_.

Si parla di concorso elettivo quando il soggetto danneggiato può esperire più azioni per la tutela di uno stesso diritto leso. Il danneggiato, però, deve scegliere se esperire l'una o l'altra azione. Una volta effettuata la scelta, non è più possibile esercitare la seconda azione294_.

Si è parlato di concorso elettivo in riferimento al concorso di responsabilità contrattuale ed aquiliana. In una nozione generale di azioni concorrenti, infatti, è prevista la possibilità di scelta tra le due azioni (proponendole in via principale e in via subordinata) oppure l'eventualità di esperirle contemporaneamente nel medesimo giudizio, cioè di cumularle295.

Nella dottrina processualistica è importante, inoltre, accennare al pensiero di Chiovenda, che è stato ripreso da alcuni civilisti sotto l'egida del nuovo codice civile.

Chiovenda nella sua opera intitolata “Principi di diritto processuale civile” enuncia il principio per cui nel rapporto tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale si può parlare esclusivamente di concorso apparente di azioni o meglio di concorso di norme296_{. Lo stesso fatto cade sotto l'applicazione di norme differenti.} L'azione è una sola, perché tende al risarcimento dei danni e ha come causa il fatto dannoso, che può essere qualificato dal punto di vista contrattuale o aquiliano. La responsabilità è unica e deriva dal fatto, che può avere una duplice qualificazione. Il risarcimento del danno non può, quindi, perseguirsi con due distinti giudizi, a seconda del tipo di qualificazione che viene effettuato in senso contrattuale o meno297_.

293_P._C_ARADONNA_{, Concorso di colpa contrattuale ed extracontrattuale, cit., 266.}

294_P._C_ARADONNA_,_{Concorso di colpa contrattuale ed extracontrattuale, cit., 265: « Si suol dire che si}

verifica concorso di azioni quando esistono più azioni spettanti ad una sola persona per la tutela del medesimo diritto e tali che l'esercizio dell'una impedisca in tutto o in parte quello dell'altra. Se, cioè, da uno stesso fatto giuridico derivano più azioni capaci dei medesimi effetti, avviene che è in facoltà del danneggiato di perseguire l'una o l'altra delle azioni, ma l'esercizio dell'una influisce sull'esistenza dell'altra, estinguendola».

295_P._C_ARADONNA_{, Concorso di colpa contrattuale ed extracontrattuale, cit., 265 – 266: «Le azioni}

concorrenti possono essere alternative – electa una via non datur recursus ad alteram – o tali che ne sia possibile l'esercizio: proponendole: l'una in via in principale, l'altra in via subordinata o anche cumulandole, cioè sperimentandole tutte nel medesimo giudizio, in modo da ricavare dall'una il maggior vantaggio non avuto dall'altra. Esempi di azioni, che esistono contemporaneamente, per lo stesso obietto, si hanno nel nostro diritto positivo, nel caso del venditore, cui non sia stata pagata la cosa venduta (una per la risoluzione del contratto, l'altra per pagamento del prezzo); del compratore per i vizi occulti della cosa acquistata (...)».

296_G._C_HIOVENDA_,_{Principii di diritto processuale civile, Le azioni . Il processo di cognizione, Ristampa}

inalterata con prefazione di V.ANDRIOLI, Napoli, 1965, 288.

Sebbene il pensiero di Chiovenda si riferisse al profilo strettamente processuale, la dottrina civilistica ha criticato le sue posizioni. Si è affermato che uno stesso fatto non può mai ricadere sotto l'ambito di applicazione sia della disciplina contrattuale sia di quella extracontrattuale298_{. In uguale posizione critica, si è successivamente sostenuto che} l’elaborazione di Chiovenda non risolve il problema, ma lo sposta unicamente su un altro piano. Il fulcro della problematica in materia di concorso e cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale non è quello di individuare quale normativa sia applicabile rispetto ad un determinato fatto lesivo. Il nucleo centrale del dibattito è, invece, quello di sapere se accanto alla normativa in materia di responsabilità contrattuale è possibile invocare alternativamente o cumulativamente quella extracontrattuale299.

Inoltre, secondo questa critica, le due azioni si differenziano in base alla causa

petendi. Infatti, anche se vi è identità nel fatto lesivo, i diritti soggettivi lesi sono distinti:

obbligo contrattuale e generico dovere di neminem laedere300_.

«Concorso di sole norme si ha quando lo stesso fatto può cadere sotto diverse norme e si tratta di vedere qual è la norma applicabile, ciò che incombe in ogni caso di decidere al giudice (…); tale è il caso, dell'apparente concorso, ad esempio, dell'azione aquiliana colle azioni contrattuali, quando pure il vincolo obbligatorio importi diverse responsabilità (…). L'azione è qui una sola: essa tende al risarcimento dei danni ed ha per causa il fatto dannoso: questo può essere qualificato dal vincolo contrattuale, ma la responsabilità è una sola, quella derivante dal fatto qualificato., e non può perseguirsi con due successivi giudizii, sol perché in uno si affermi la qualifica, nell'altro no».

298_P. _C_ARADONNA_, _{Concorso di colpa contrattuale ed extracontrattuale, cit., 266: «(...) questo}

processualmente è esatto; ma dal punto di vista del diritto sostantivo mi sembra da escludere che lo stesso fatto possa cadere tanto nella sfera delle norme che regolano la colpa contrattuale quanto in quella delle norme che regolano la colpa aquiliana».

299_R._R_USSO_,_{Concorso dell'azione aquiliana con la contrattuale nel contratto di trasporto, cit., 965: «. Il}

rilievo è esatto, ma non risolve il problema: semplicemente lo sposta. Giacché il problema non è vedere quale norma sin applicabile n quel fatto lesivo; il problema è sapere se un fatto lesivo, cui è applicabile una norma (la. contrattuale), possa essere applicata (cumulativamente o alternativamente) l'altra(la extracontrattuale). Si tratta di sapere in sostanza se, respinta la mia domanda in base ad una norma, possa riproporla in base all'altra norma. E allora perché non continuare a parlare di concorso di azioni?».

300_R._R_USSO_,_{Concorso dell'azione aquiliana con la contrattuale nel contratto di trasporto, cit., 965: «A}

ben guardare, infatti, appare evidente che nell'una e nell'altro. ipotesi ci si trovi in presenza di una diversa causa petendi e che proprio di azioni diverse si debba parlare. È vero che le due cause hanno un elemento comune (il fatto lesivo), ma è diverso in esse il diritto soggettivo leso, in base al quale si invoca il risarcimento (obbligo contrattuale nell'una. ipotesi; dovere generico nell'altra). Né si può dire. a mio sommesso avviso, che Il fatto lesivo sia l'elemento comune che conferisca individualità all'azione. Per affermare ciò sarebbe necessario dimostrare. come da altri autori è stato tentato di fare. che tra responsabilità contrattuale e e responsabilità extracontrattuale non corra, nel sistema positivo, alcuna differenza». RUSSO

riprende la posizione espressa circa dieci anni prima da E. HEINITZ, Responsabilità contrattuale e

responsabilità aquiliana, cit., 1568: « (…) fra i due diritti, quello derivante dalla violazione del vincolo contrattuale e quello derivante da illecito civile corrano numeroso differenze, anche qualora essi mirino allo stesso scopo economico. Ciò si rispecchia nell'ambito del diritto processuale di modo che è escluso confondere comunque le due azioni o ritenere sussistente una sola pretesa processuale, quando siano fatti valere ambedue i diritti. (…) Non è possibile a nostro avviso ritenere sussistente concorso di sole norme quando siano fatti valere diritti sostanziali distinti e diversi».

Nonostante ciò, una parte della dottrina successiva, ha coniato l'accezione formulata dal Chiovenda. In particolare si è affermato che si tratterebbe di un concorso di norme, inteso come concorso di norme violate e delle norme regolatrici della responsabilità301_.

Si parla di concorso di norme violate in riferimento alle diverse norme volte a proteggere lo stesso interesse: in ambito obbligatorio e nell'ambito di applicazione del

neminem laedere. Oltre che concorso di norme violate, si ha concorso delle norme che

disciplinano la responsabilità contrattuale ed extracontrattuale in riferimento ai diversi campi in cui l'interesse stesso viene tutelato302. Il fatto che le norme siano concorrenti tra di loro, nella duplice veste sopra accennata, si riflette sulla nozione stessa di concorso. Infatti, la concorrenza delle norme porta alla necessità di optare tra le une e le altre303_.

Il danneggiato, quindi, deve necessariamente scegliere se invocare le norme in materia di responsabilità contrattuale o quelle che regolano la responsabilità extracontrattuale. La scelta, ovviamente, è rimessa unicamente al danneggiato, che dovrà effettuare delle valutazioni in termini di maggiore o minore convenienza. É esclusa, quindi, la possibilità di cumulare le norme, cioè di applicarle entrambe senza effettuare la scelta suddetta304_.

Il potere di scelta di cui si è detto può essere esercitato in tutti e tre i gradi del giudizio. Ciò comporta che il danneggiato può, in appello, invocare le norme in materia di responsabilità contrattuale, diversamente da quanto effettuato nel primo grado di giudizio305_.

301_A._D_E_C_UPIS_,_{Il problema del cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Ann. dir.}

comp., 1963, 253.

302_A._D_E_C_UPIS_,_{Il problema del cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., 253.} 303_A._D_E_C_UPIS_,_{Il problema del cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., 255: «}

(…) intendiamo ribadire che è più esatto parlare di concorso, che di cumulo, della responsabilità contrattuale e della responsabilità extracontrattuale. Riferendo il discorso alle norme , va chiarito che norme diverse, concorrenti, possono essere invocate dal soggetto danneggiato: che tali norme siano concorrenti significa che spetta al soggetto (danneggiato) scegliere alternativamente quelle tra di esse di cui si vuole l'applicazione – vale a dire quelle concernenti la responsabilità contrattuale, ovvero, rispettivamente, quelle concernenti la responsabilità extracontrattuale».

304_A._D_E_C_UPIS_,_{Il problema del cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., 255:}

«Non può cumularsi l'applicazione delle une e delle altre. Il concorso comporta semplicemente un potere di scelta alternativa spettante al soggetto dell'interesse leso (danneggiato), il quale è arbitro di valutare se gli convenga maggiormente invocare le norme sulla responsabilità contrattuale ovvero quelle sulla responsabilità extracontrattuale»

305_A._D_E_C_UPIS_,_{Il problema del cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., 255: «}

La definizione di concorso di norme deve essere, quindi, intesa secondo questo indirizzo, come possibilità per l'attore di invocare, secondo la propria volontà, le norme in materia di responsabilità contrattuale oppure quelle che riguardano la responsabilità aquiliana306_{. Si parla, invece, di cumulo, detto anche concorso di azioni, al fine di indicare} l'ipotesi opposta, ovvero la situazione in cui il danneggiato non è tenuto ad effettuare la scelta e di conseguenza può invocare contemporaneamente entrambe le disposizioni suddette307_{. Questa distinzione tra concorso e cumulo di responsabilità è stata interpretata} come coincidente a quella tra concorso di norme e concorso di azioni, che risulterebbe di stampo più prettamente processualistico308.

Nel pensiero di altri Autori in merito alla distinzione tra concorso e cumulo di responsabilità è, invece, possibile ravvisare l'influenza della dottrina d'Oltralpe, sviluppatasi negli anni trenta del secolo scorso.

Secondo questo indirizzo, a mio avviso più chiaro rispetto a quelli precedenti, nel concorso di responsabilità contrattuale ed aquiliana vi è la possibilità per il danneggiato di optare tra le norme in materia di responsabilità contrattuale e quelle che disciplinano la responsabilità extracontrattuale. Nel caso del cumulo, invece, il danneggiato ha la possibilità di esercitare contemporaneamente le due azioni309_.

Il concorso di responsabilità deve essere inteso correttamente come opzione tra le due forme di responsabilità. Il creditore/danneggiato non può, quindi, cumulare i vantaggi delle due azioni, ma ha solo due strade percorribili, e deve necessariamente esprimere quale delle due intenda seguire310_.

giudizio, una norma diversa da quella di cui egli ha precedentemente chiesto l'applicazione (...)».

306_R. _S_ACCO_, _{Concorso delle azioni contrattuale ed extracontrattuale, in G.} _V_ISINTINI_{(a cura di)}

Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, Milano, 1984, 155.

307_R._S_ACCO_,_{Concorso delle azioni contrattuale ed extracontrattuale, cit., 155: « Si adopera (…) invece il}

termine cumulo, o concorso di azioni, per indicare la soluzione per cui l'attore può intentare tanto l'una quanto l'altra azione, anche successivamente l'una all'altra (così ad esempio se prima è respinta per prescrizione, mentre la seconda non è ancora prescritta).

308_C._R_OSSELLO_{, Concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Nuova giur. civ. comm.}

1985, II, 317. D.FRENDA, Il concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, II ed., Padova, 2013, 19, nota n. 32, critica le conclusioni di Rossello: « (…) anche muovendo dalla teoria del concorso di norme è possibile al danneggiato di avvalersi, una dopo l'altra, di entrambe le discipline, anche se detta operazione è ammessa limitatamente allo stesso giudizio, tra il primo e il secondo grado (…) non è nemmeno vero che il concorso di responsabilità rispecchi necessariamente lo schema del concorso di norme (…).

309_A._T_OSCANO_,_{Responsabilità civile,cit. 251.}

310_G._P_ONZANELLI_{, Il concorso di responsabilità: le esperienze italiana e francese a confronto, cit., 36:}

Questa impostazione si ritrova nel pensiero degli illustri Autori francesi Esmein e Brun. Secondo i due autori, in virtù dell'opzione suddetta, la vittima di un danno potrà scegliere se presentarsi come contraente o come cittadino qualunque, avvalendosi delle disposizioni in materia contrattuale oppure extracontrattuale311_{. Inoltre, i due Autori} portano avanti l'idea per cui l'accezione di cumulo, nel senso di opzione tra le due responsabilità, sarebbe il frutto di un errore terminologico. La definizione più corretta sarebbe quella di concorso, che non evoca, al contrario del cumulo, l'idea di sommare i vantaggi e benefici previsti in materia di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale312_.

Secondo un altro indirizzo seguito dalla dottrina recente, i due momenti del concorso e del cumulo di responsabilità sono accomunati dallo stesso presupposto: vi è un'area comune in cui il fatto illecito presenta il duplice carattere di inadempimento e di illecito extracontrattuale313 . Nello specifico, alla base del concorso e del cumulo di responsabilità, vi è un'unica condotta che lede un interesse tutelato sia in ambito contrattuale sia in ambito extracontrattuale314_.

In questo caso al danneggiato viene data la possibilità di scegliere la normativa a lui più favorevole (concorso di azioni) oppure di perseguire un beneficio che con l'esercizio di una delle due azioni non è stato possibile raggiungere (cumulo di azioni)315_.

ancora, di opzione fra le due forme di responsabilità: il creditore non può, cioè, cumulare il beneficio delle due azioni, ha solo due strade potenzialmente percorribili, tra le quali gli è concessa una potenziale scelta che deve necessariamente manifestare».

311_A._B_RUN_{, Rapports et domaines de responsabilité contractuelle et délictuelle, cit., 137: «(...) l'école de}

l'incompatibilité reconnait au demandeur de l'action en indemnité le droit d'option. Tout en respectant les conditions requises pour l'exercise de l'action délictuelle ou de l'action contractuelle, , la victime pourra choisir à sa guise. Il lui sera loisible de se prevaloirdes régles du règime contractuel ou de faire abstraction

Nel documento Il Concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale nel trasporto (pagine 60-68)