Capo II – Regole generali sulla legge (Entrata in vigore delle leggi)
第三条 公の秩序又は善良の風俗に反しない慣習は、法令の規定により認められた もの又は法令に規定されていない事項に関するものに限り、法律と同一の効力を
有する。
(Consuetudini aventi lo stesso valore delle leggi)
Art. 3 Le consuetudini che non siano contrarie all’ordine pubblico, limitatamente a quelle riconosciute da disposizioni normative o a quelle riguardanti materie che non sono
regolamentate da quest’ultime, hanno valore di legge.
（公序）
第四十二条 外国法によるべき場合において、その規定の適用が公の秩序又は善良 の風俗に反するときは、これを適用しない。
(Ordine pubblico)
Art. 42 Nei casi in cui si debba applicare il diritto straniero, se tali norme sono contrarie all’ordine pubblico, esse non si applicano.
Le persone
L’art. 4 della legge di riforma si occupa della capacità di agire delle persone fisiche: la regola generale è che essa sia regolata dalla loro legge nazionale. Dal momento che non è specificato per quali fini
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rilevi la capacità, si deve ritenere che questa disposizione non si applichi alle persone giuridiche531,
agli enti non riconosciuti o ad altre forme associative532, non essendo menzionati dal testo dell’art.
4 o da quelli successivi.
Nel diritto giapponese, la capacità di agire (行為能力 koui nouryoku)533, prevista dalla sezione
seconda del Capo I del codice civile, si acquista con la maggiore età e si distingue dalla capacità giuridica (権利能力 kenri nouryoku), prevista dalla sezione prima all’art. 3, che si acquista alla nascita. La capacità di agire e quella giuridica non sono definite dalla legge giapponese, ma la loro definizione si deduce dalle norme del codice civile534. La capacità di agire, da non confondere con
la capacità naturale 535 (意思能力 ishinouryoku), consiste nell’idoneità di un soggetto a porre in
essere atti validi536 che incidano sulle posizioni giuridiche proprie o altrui. Un soggetto conserva la
piena capacità fino a quando l’ordinamento non interviene per revocargliela o limitarla, ad esempio tramite il procedimento di interdizione.
La capacità giuridica537, invece, consiste nell’idoneità di un soggetto ad essere titolare, in concreto
e in astratto, di diritti e doveri, a prescindere dal possesso della capacità di agire538. Il codice civile
giapponese, all’art. 43, la garantisce espressamente anche alle persone giuridiche. Inoltre, a differenza della capacità di agire, per sua natura non può essere limitata o esclusa nei confronti delle persone fisiche.
Nell’ordinamento giapponese539, la mancanza o la limitazione della capacità di agire comporta delle
531 小竿喜八郎. 会社の不法行為能力. 東北福祉大学論叢, vol. 13, 1974, pp. 157-174. 532 森泉章. 権利能力なき社団に関する研究. 1966. 533 森山浩江. 権利能力・行為能力 (特集 法学入門--法律学の 「言葉」) - (民法). 法学セミナ-, vol. 50, n. 5, 2005, pp. 24-25. 534 中井美雄. 民法における 「能力」 制度論の動向 -「意思能力・行為能力」 を中心に. 立命館法學, vol. 225, 1993, pp. 759-784. 535 舟橋諄一. 意思能力, 特にその行為能力との関係について. 法政研究, vol. 29, n. 1, 1963, pp. 351-360. 536 石原全. 行為無能力者制度と約款. 一橋論叢, vol. 111, n. 1, 1994, pp. 24-43. 537 柳勝司. 「権利能力なき」 社団の財産の帰属といわゆる総有理論について. 名城法学, vol. 64, n. 4, 2015, pp. 91-110. 538 山本進一. 権利能力と意思能力と行為能力の関係. 綜合法学, vol. 2.4, 1959, pp. 264-268. 539 森山浩江. 権利能力・行為能力 (特集 法学入門-法律学の 「言葉」)--(民法). 法学セミナ-, vol. 50, n. 5, 2005, pp. 24-25.
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conseguenze giuridiche, tra cui la possibilità che gli atti posti in essere dal minore o dall’incapace possano essere annullati o l’esclusione della responsabilità da fatto illecito.
Possiamo ritenere che l’art. 4 della legge di riforma voglia in primo luogo tutelare la sicurezza delle transazioni, limitando i casi in cui gli atti giuridici siano resi invalidi a causa dell’incapacità540 di una
delle parti e a tal fine essa prescrive che, anche nel caso in cui una parte sia considerata del tutto o in parte incapace di agire541 dalla propria legge nazionale, essa debba comunque essere considerata
capace se la legge del luogo in cui ha compiuto un atto giuridico lo consente, a patto che entrambe le parti si trovino in un luogo soggetto alla stessa legge.
Questa disposizione, secondo il parere della scrivente, mira a impedire che una persona possa trarre vantaggio dalla propria situazione di invalidità per nuocere alla controparte, che potrebbe essere ignara della legge diversa da quella del luogo in cui l’atto giuridico è stato compiuto. Allo stesso tempo, però, la legge vuole tutelare l’incapace che abbia concluso un contratto a distanza con un soggetto che si trovi in un luogo in cui vige una legge diversa. In questo modo la parte debole viene tutelata, non essendo presumibilmente in grado di informarsi a proposito della legge straniera. L’onere di accertare lo stato di capacità della controparte cade sulla parte che ha piena capacità di agire, in quanto la norma dà per presupposto il fatto che la parte sia considerata incapace a determinate condizioni, senza parlare di annullabilità degli atti posti in essere dall’incapace né di eccezioni in senso stretto. La norma si applica anche al caso in cui l’incapace si trovi e compia un atto giuridico all’estero, a patto che la legge del luogo lo ritenga capace di agire. Ad esempio, un cittadino giapponese di 18 anni, che stipuli un contratto di compravendita con un altro cittadino giapponese in Italia, sarà considerato maggiorenne nonostante in Giappone la maggiore età si raggiunga a 20 anni.
In seno alla commissione legislativa incaricata di discutere della riforma, queste norme sono state ampiamente criticate per la loro funzione di protezione del commercio interno e per la loro irragionevolezza542, tuttavia è stato notato che delle disposizioni simili sono presenti anche nelle
norme di diritto internazionale privato di altri Paesi, quali Turchia, Polonia, Romania, Corea del
540 法例研究会. 能力,法人,相続等の準拠法について. 東京: 商事法務, 2004.
541 関根萬之助. 国際私法上の行為能力. 1965.
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Sud, Italia, Svizzera, Quebec e dell’Unione Europea, e per questo motivo possono essere ritenute accettabili. Inoltre, la discussione ha riguardato anche la scelta del criterio di collegamento543,
ritenendo che un requisito soggettivo (la nazionalità delle parti) fosse più adeguato di un criterio oggettivo.
In ragione dell’importanza della materia, le regole sulla capacità non si applicano agli atti giuridici regolati dal diritto di famiglia e successorio544, e, per ragioni di certezza del diritto, non si applicano
nemmeno a quelli riguardanti beni immobili situati in luoghi in cui vige una legge diversa rispetto a quella del luogo in cui l’atto è stato compiuto. In questa legge, come si noterà in seguito, i beni immobili costituiscono sempre un’eccezione alle regole dettate per le altre materie; tuttavia, in sede di discussione del progetto di riforma, non sono mancate le opinioni contrarie545 a questa scelta,
che ritenevano inutile l’esclusione delle materie relative alla famiglia, alle successioni e ai beni immobili. La scelta di mantenere queste disposizioni è stata invece motivata dall’esempio tedesco (legge di esecuzione del codice civile, art. 12) e italiano (art. 23, co. 4, della legge di diritto internazionale privato)546.
Per quanto riguarda i beni immobili all’estero, che sono oggetto della norma qualora siano situati in luoghi regolati dalla legge del luogo in cui l’atto giuridico è stato compiuto, nella legge Hourei vi era una precisa esclusione dall’ambito di applicazione della disposizione relativa alla capacità. In sede di discussione547 della riforma è stato rilevato da una ristretta parte della dottrina che aprire la
norma agli immobili situati all’estero avrebbe potuto minare la sicurezza delle transazioni; tuttavia si è tenuto in considerazione il fatto che anche altre leggi di diritto internazionale privato hanno adottato la stessa soluzione, come ad esempio l’Italia, la Svizzera, la Germania e la Corea del Sud. Secondo la legge di riforma, un individuo può essere privato della capacità di agire ai sensi della legge giapponese quando sia cittadino giapponese o abbia la residenza o il domicilio in Giappone. A nostro parere, conferendo alle Corti giapponesi il potere di decidere anche sulla capacità di un
543 国際私法の現代化に関する要綱中間試案. 補足説明, p. 4.
544 金子洋一. わが国の国際私法における相続準拠法の適用範囲について. 千葉大学人文社会科学研究,
vol. 25, 2012, pp. 57-73.
545 国際私法の現代化に関する要綱中間試案. 補足説明, p. 5.
546 Vedi nota precedente.
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cittadino straniero, la norma va incontro a esigenze di ordine sociale, volendo evitare che un cittadino straniero che abbia i requisiti per essere dichiarato incapace dalla legge giapponese possa agire indisturbato in Giappone senza che le autorità possano emanare gli opportuni provvedimenti. Al contempo si vuole evitare che un cittadino giapponese incapace possa essere considerato capace sulla base di una legge straniera.
In Giappone esistono tre tipi di procedimenti giudiziali volti a limitare la capacità di agire548 qualora
un individuo sia affetto da incapacità naturale549, gli stessi citati dalla legge di riforma: interdizione
( 成 年 後 見 制 度 seinenkoukenseido)550551, inabilitazione ( 被 保 佐 hihosa) e amministrazione di
sostegno (被補助 hihojo). Questi termini sono stati tradotti in italiano tenendo presente la disciplina di diritto sostanziale di entrambi i Paesi.
L’interdizione, nel diritto giapponese, consiste nella limitazione assoluta della capacità di agire e preclude all’interdetto il compimento di qualsiasi atto giuridico, tranne quelli indispensabili per la vita quotidiana552. All’interdetto viene assegnato un tutore, che deve compiere tutti gli atti giuridici
al suo posto. L’inabilitazione consiste nella limitazione di soltanto alcuni atti giuridici, elencati all’articolo 13 del codice civile, per i quali deve esserci il consenso del curatore:
• ricevere o usare capitali;
• prestare denaro o garanzie di qualsiasi tipo;
• compiere atti allo scopo di ottenere o rinunciare a diritti reali o altri diritti relativi a proprietà di valore;
• agire in giudizio;
• fare donazioni, transazioni o accettare arbitrati; 548 丸山絵美子. 制限行為能力 (特集 つまずきのもと 民法)--(総則). 法学教室, n. 358, 2010, pp. 6-8. 549 河内宏. 法人の能力・不法行為能力 (43 条・44 条)(特集 重要条文コンメンタール 民法 1) - (権利の主 体). 月刊法学教室, n. 259, 2002, pp. 14-15. 550 大平雅之, 慶應義塾大学医学部神経内科. 後見人制度. 治療, vol. 86, n. 5, 2004, pp. 1785-1790. 551 富田哲. 成年被後見人の選挙権: 制限行為能力との関連において. 行政社会論集, vol. 24, n. 1, 2011, pp. 85-106. 552 竹田智志. 即時取得制度における制限行為能力者と転得者である第三者の関係: 取消前と取消後の法 的位置付けを中心として. 明海大学不動産学部論集, vol. 20, 2012, pp. 26-39.
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• rinunciare all’eredità o dividere comunioni di beni553;
• rinunciare a donazioni, rinunciare a un legato, accettare una donazione modale o un legato sottoposto a onere;
• stipulare contratti di affitto o locazione di mobili e immobili che eccedano i termini fissati dall’art. 602 del codice civile.
L’amministrazione di sostegno invece prevede l’assistenza per i casi meno gravi, per cui la persona sottoposta a questo strumento deve avere il consenso dell’assistente solo per alcuni tipi di atti, scelti tra quelli indicati dall’art. 13 c.c., e individuati dal giudice. Come si può notare, i tipi di limitazioni della capacità delle persone fisiche presenti nel codice civile giapponese possono essere accomunati a quelli previsti dalla normativa italiana; pertanto, è possibile tradurre i relativi kanji utilizzando i termini italiani, sovrapponendo i significati.
Per quanto riguarda i procedimenti che dichiarano la scomparsa di un individuo554, la ratio della
norma potrebbe essere individuata nell’esigenza di preservare la sicurezza sociale e la stabilità dei rapporti giuridici nazionali, per cui al giudice giapponese è riservata la competenza a dichiarare la scomparsa dei cittadini giapponesi e di quelli che risiedevano in Giappone al momento della scomparsa, oltre che di quelli che possedevano immobili situati in Giappone. Queste disposizioni suggeriscono che il legislatore giapponese voglia evitare che permangano situazioni di incertezza all’interno del proprio territorio, le quali potrebbero generare problemi pratici e giuridici.
Anche se il Regolamento Roma I di norma non si applica alle questioni relative alla capacità555, vi è
una disposizione secondo cui, in un contratto concluso tra due persone che si trovano in uno stesso paese, una persona fisica, capace secondo la legge di tale paese, può invocare la sua incapacità risultante da un’altra legge soltanto se, al momento della conclusione del contratto, l’altra parte contraente era a conoscenza di tale incapacità o l’ha colpevolmente ignorata. Questa norma, che non si riferisce a tutti gli atti giuridici ma solo ai contratti, manca nella legge giapponese, per la quale, invece, un cittadino considerato capace dalla legge a cui sono soggette entrambe le parti non
553 門広乃里子. 相続の承認・放棄の制度における制限行為能力者の保護. 実践女子大学人間社会学部紀
要, vol. 1, 2005, pp. 21-40.
554 神前禎. 失踪宣告の国際的効力: 例外管轄の場合の間接的効果に関する覚書. 1998.
555 BIAGIONI, Giacomo. Tecniche internazionalprivatistiche fondate sulla volontà delle parti nel Diritto dell’Unione
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può mai opporre la propria incapacità alla controparte.
La legge italiana n. 218 del 1995, invece, tratta l’argomento più ampiamente, prevedendo, all’art. 20556, che la capacità giuridica557 generale delle persone fisiche558 sia regolata dalla loro legge
nazionale e che e condizioni speciali di capacità559, prescritte dalla legge regolatrice di un rapporto,
siano disciplinate dalla stessa legge. All’art. 23, che come abbiamo visto è stato usato come modello dal legislatore giapponese, è previsto che, in relazione agli atti unilaterali, la persona considerata capace dalla legge dello Stato in cui l’atto è compiuto possa opporre l’incapacità derivante dalla propria legge nazionale soltanto se ciò non rechi pregiudizio a soggetti che, senza loro colpa, abbiano fatto affidamento sulla capacità dell’autore dell’atto; questa disposizione si avvicina a quella di Roma I, poiché consente di opporre l’incapacità a chi era a conoscenza di tale incapacità o l’ha colpevolmente ignorata (“senza colpa”). All’art. 24, invece, è disciplinata la capacità speciale delle persone fisiche560: quando la legge regolatrice di un atto prescrive condizioni speciali di capacità di
agire, queste sono regolate dalla stessa legge. In relazione a contratti tra persone che si trovano nello stesso Stato, la persona considerata capace dalla legge dello Stato in cui il contratto è concluso può invocare l’incapacità derivante dalla propria legge nazionale solo se l’altra parte contraente, al momento della conclusione del contratto, era a conoscenza di tale incapacità o l’ha ignorata per sua colpa. In relazione agli atti unilaterali, la persona considerata capace dalla legge dello Stato in cui l’atto è compiuto può invocare l’incapacità derivante dalla propria legge nazionale soltanto se ciò non rechi pregiudizio a soggetti che senza loro colpa hanno fatto affidamento sulla capacità dell’autore dell’atto. Similmente alla legge giapponese, alcune materie sono escluse da questa disciplina: le limitazioni di cui ai commi 2 e 3 non si applicano agli atti relativi a rapporti di famiglia e di successione mortis causa, né agli atti relativi a diritti reali su immobili situati in uno Stato diverso da quello in cui l’atto è compiuto.
L’art. 44, in maniera simile a quanto previsto dalla legge giapponese, prevede che la giurisdizione italiana in materia di misure di protezione degli incapaci maggiori di età sussista, oltre che nei casi
556 Con il limite, ovviamente, dell’ordine pubblico: vd. Cass. n. 27592/2006.
557 DOGLIOTTI, Massimo. Persone fisiche: capacità, status, diritti. Giappichelli Editore, 2014.
558 PIETROBON, Alessandra. Cittadinanza e legge applicabile: crisi di una tradizione? in: Introduzione ai diritti di
cittadinanza, Lauso Zagato (a cura di), 2011, p. 85.
559 NASCIMBENE, Bruno. La capacità dello straniero: diritti fondamentali e condizioni di reciprocità, in: Rivista di
diritto internazionale private e processuale, 2011, pp. 307-326.
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previsti dagli articoli 3 e 9, anche quando esse si rendono necessarie per proteggere, in via provvisoria e urgente, la persona o i beni dell’incapace che si trovino in Italia. Inoltre è previsto che, quando in base all’articolo 66 nell’ordinamento italiano si producono gli effetti di un provvedimento straniero in materia di capacità di uno straniero, sussista la giurisdizione italiana per pronunciare i provvedimenti modificativi o integrativi eventualmente necessari.
Se vogliamo operare una comparazione, possiamo ritenere che, rispetto alla legge italiana, quella giapponese è meno vaga e lascia meno discrezionalità al giudice, disciplinando nel dettaglio anche i tipi di provvedimenti che il Tribunale può adottare; tuttavia, nulla è disposto riguardo al riconoscimento delle sentenze straniere, che invece sono trattate dalla legge italiana: per quanto riguarda il riconoscimento dei provvedimenti emanati all’estero, l’art. 65 dispone che abbiano effetto in Italia i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone e all’esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalità, quando essi siano stati pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle norme della legge o producano effetti nell’ordinamento di quello Stato, anche se pronunciati da autorità di altro Stato, purché non siano contrari all’ordine pubblico e siano stati rispettati i diritti essenziali della difesa.
La disciplina giapponese relativa a questa materia, in conclusione, pur essendo particolareggiata, potrebbe essere in futuro completata sull’esempio della normativa italiana ed europea, soprattutto per quanto riguarda le questioni di giurisdizione.