La clausola dell’ordine pubblico433 fu inserita come norma di chiusura all’articolo 30 del testo
originale della legge Hourei per porre delle limitazioni all’applicazione della legge straniera; in epoca Meiji questa norma era vista come particolarmente importante, dal momento che l’ordinamento giapponese era entrato per la prima volta a contatto con il diritto europeo e americano, che fino a quel momento era sconosciuto e poco studiato. A livello governativo vi era stato un grande sforzo per studiare approfonditamente gli ordinamenti stranieri e utilizzarli come modelli da cui trarre ispirazione per la modernizzazione del diritto giapponese, ma la maggior parte dei giudici era ancora diffidente verso la possibilità di applicare un diritto esterno a quello del proprio territorio, anche perché il Giappone, non essendo membro dell’Institut de Droit International (IDI), non poteva nemmeno usufruire del supporto giuridico internazionale attraverso la procedura stabilita da tale ente. Grazie alla risoluzione del 1891434, in caso di controversia internazionale, in cui era necessario
conoscere e applicare il diritto straniero, gli Stati europei potevano richiedere al Ministero della Giustizia degli altri Stati un certificato relativo a tale diritto per decidere quale legge applicare alla
433 HUSSERL, Gerhart. Public Policy and Ordre Public, in: Virginia law review, 1938, pp. 37-67. 434 La risoluzione si può consultare all’indirizzo:
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controversia. In questo modo, i giudici avevano un aiuto diretto e ufficiale che consentiva loro di ottenere tutte le informazioni rilevanti per poter applicare il diritto straniero.
I giudici giapponesi, invece, erano costretti a chiamare come consulenti dei giuristi di altri Paesi per avere un parere sulla controversia che si trovavano a esaminare e richiedevano alle parti di produrre tutta la documentazione giuridica necessaria alla decisione, ma ciò non era sempre sufficiente. Poteva capitare che le informazioni fossero insufficienti per la definizione della controversia, caso che era stato preso esplicitamente in considerazione dalla precedente versione della legge Hourei, mai entrata in vigore, che, ispirandosi al principio del divieto di non liquet presente nel codice civile francese, stabiliva all’art. 17: “Il giudice non può rifiutarsi di giudicare adducendo quale pretesto l’oscurità, l’insufficienza o il silenzio della legge”. Nonostante nella nuova versione della Hourei non fosse più presente questa norma, era generalmente ritenuto che tale principio valesse comunque e che, in mancanza di fonti di rango legislativo, il giudice dovesse decidere in base alle informazioni a sua disposizione, ad esempio in base alle consuetudini o all’equità435.
L’unico caso in cui il giudice poteva evitare di applicare il diritto straniero, perciò, era la circostanza per cui esso fosse contrario all’ordine pubblico436, il cui concetto era piuttosto vago, lasciando
grande discrezionalità nell’interpretazione. Qualunque norma poteva essere considerata come contraria all’ordine pubblico per un motivo o per l’altro e questo poteva essere un pretesto per applicare sempre il diritto giapponese, ragion per cui vi furono vari sforzi per sottolineare questo problema; la questione è però tuttora aperta e, come in molti altri Paesi437, ancora oggi non si è in
grado di dare una definizione precisa di ordine pubblico438.
In epoca Meiji erano considerate contrarie ad esso la schiavitù439 e la poligamia, quindi una norma
straniera che le prevedesse non sarebbe stata considerata applicabile dal giudice giapponese, mentre le norme riguardanti lo status giuridico o la capacità in ogni caso erano considerate applicabili, in
435 DE BECKER, ut supra.
436 MURPHY, Kent. The traditional view of public policy and ordre public in private international law, in: Georgia
journal of international and comparative law, vol. 11, 1981, p. 591.
437 FERACI, Ornella. L’ordine pubblico nel diritto dell’Unione europea. Giuffrè Editore, 2012. 438 PALAIA, Nicola. L’ordine pubblico internazionale. Cedam, 1974.
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quanto riguardanti questioni legate alla cultura e all’ambiente in cui la persona era cresciuta. Il rinvio440 era regolato dall’art. 29 della legge, il quale prescriveva che, nel caso in cui la legge
applicabile fosse quella di origine di una delle parti, e tale legge rinviasse al diritto giapponese, il rinvio dovesse essere accettato e, di conseguenza, la legge applicabile dovesse essere quella giapponese, anche nel caso in cui il diritto internazionale privato giapponese rimandasse a un diverso diritto. Le materie in cui era applicabile il rinvio erano: capacità, matrimonio e divorzio441,
filiazione, curatela e tutela, successioni.
440 KONO, Toshiyuki. Renvoi in Japan-Doctrine, precedent and some critical comments, in: Japanese annual of
international law, vol. 35, 1992, p. 62.
441 SATO, Tetsuo. Japanese conflict of laws in marriage, divorce, and parental relations, in: Wayne law review, vol. 8,
1961, p. 319. 第三十二条 當事者ノ本國法ニ依ルヘキ場合ニ於テ其國ノ法律ニ從ヒ日本ノ法律ニ依ルヘキト キハ日本ノ法律ニ依ル但第十四条（第十五条第一項及ビ第十六条ニ於テ準用スル 場合ヲ含ム）又ハ第二十一条ノ規定ニ依リ当事者ノ本国法ニ依ルへキ場合ハ此限 ニ在ラス Articolo 32
Qualora la legge applicabile sia la legge nazionale di una persona e in base alle norme di tale diritto la legge applicabile sia quella giapponese, si applicherà la legge giapponese, tranne nei casi in cui siano applicabili l’articolo 14 (compresa l’applicazione mutatis mutandis agli articoli 15,
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- Capacità
La capacità giuridica442, in epoca Meiji, si distingueva in attiva e passiva: capacità di agire e capacità
giuridica. La prima era l’idoneità di un soggetto a porre in essere atti giuridicamente validi; la seconda era l’idoneità ad essere oggetto di diritti e doveri. Secondo il codice civile, esistevano quattro tipi di limitazione della capacità, in capo a diverse categorie di soggetti: minorenni; incapaci di intendere e volere (per incapacità naturale); semi-incapaci (ad es. sordi, muti, ciechi); le donne sposate. Poiché determinare giudizialmente di volta in volta se una persona è capace ai sensi della propria legge nazionale sarebbe stato un ostacolo troppo grande per le relazioni commerciali tra giapponesi e stranieri, il diritto internazionale privato giapponese prevedeva che chi avesse i requisiti per essere considerato capace ai sensi della legge giapponese non poteva opporre la propria condizione di incapace ai sensi della propria legge nazionale per gli atti giuridici compiuti in Giappone, fatta eccezione per le questioni familiari o relative agli immobili situati all’estero. La disciplina relativa alla capacità era stata quasi interamente basata sulla risoluzione adottata durante
442 ARAI, Makoto; HOMMA, Akira. Guardianship for adults in Japan: legal reforms and advances in practice, in:
Australasian journal on ageing, vol. 24, n. 1, 2005, pp. 19-24.
第三十三条
外國法ニ依ルヘキ場合ニ於テ其規定ノ適用カ公ノ秩序又ハ善良ノ風俗ニ反スルト キハ之ヲ適用セス
Articolo 33
Nel caso in cui si debba applicare la legge straniera, ma l’applicazione di tali norme sia contraria all’ordine pubblico, esse non si applicano.
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la sessione di Cambridge dall’IDI nel 1895443
第三條 人ノ能力ハ其本國法ニ依リテ之ヲ定ム 外國人カ日本ニ於テ法律行爲ヲ爲シタル場合ニ於テ其外國人カ本國法ニ依レハ無能 力者タルヘキトキト雖モ日本ノ法律ニ依レハ能力者タルヘキトキハ前項ノ規定ニ拘 ハラス之ヲ能力者ト看做ス 前項ノ規定ハ親族法又ハ相續法ノ規定ニ依ルヘキ法律行爲及ヒ外國ニ在ル不動產ニ 關スル法律行爲ニ付テハ之ヲ適用セス Articolo 3
La capacità giuridica di una persona è disciplinata dal suo diritto nazionale.
In deroga al comma precedente, laddove un cittadino straniero abbia compiuto un atto giuridico in Giappone ed egli sia pienamente capace ai sensi del diritto giapponese, sarà considerato come
avente piena capacità.
Il comma precedente non si applica né agli atti giuridici disciplinati dal diritto di famiglia o dal diritto successorio né agli atti giuridici riguardanti i beni immobili situati all’estero.
443 Il testo si può consultare al seguente indirizzo:
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