All’articolo 3 la legge di riforma, che precedentemente costituiva il testo dell’art. 2 della vecchia legge, si occupa nello specifico del diritto consuetudinario (慣習 kanshuu)504, disponendo che le
consuetudini abbiano valore di legge se non sono contrarie all’ordine pubblico (公の秩序 kou no chitsujou, ordine pubblico; 善良の風俗 zenryou no fuuzoku, buon costume; l’espressione letterale “ordine pubblico o buon costume” coincide con il concetto di ordine pubblico505 della dottrina
internazionalistica), se sono riconosciute da una legge oppure se riguardano materie che non sono già regolate dalle leggi. La clausola dell’ordine pubblico si ritrova poi all’articolo 42, che corrisponde all’art. 33 del vecchio testo506, in cui si dispone che le norme straniere richiamate dalla legge di
conflitto non possano essere applicate qualora contrastino con l’ordine pubblico. Questa norma, come la seguente, è di ordine generale e riguarda le fonti del diritto.
504 多喜寛. 慣習法と法的確信: 民事法と国際法の視座から. 八王子: 中央大学出版部, 2012.
505 In francese, ordre public. 506 Vd. capitolo tre.
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Il limite dell’ordine pubblico è un argomento molto discusso nella dottrina del diritto internazionale privato, insieme a quello delle norme di applicazione necessaria, poiché riveste una primaria importanza tra tutte le norme di questa disciplina507. Anche la legge italiana prevede la relativa
clausola, all’art. 16, per il quale la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico e, in tal caso, si applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa; in mancanza, vi è una riserva verso la legge italiana. Anche nel Regolamento Roma I è previsto questo limite, all’art. 21, per il quale l’applicazione di una norma della legge di un paese designata dal regolamento può essere esclusa solo qualora essa risulti manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico508 del foro adito,
mentre nel Regolamento Roma II si ritrova all’art. 26.
Attraverso la clausola dell’ordine pubblico, il legislatore vuole preservare l’intero ordinamento, evitando che siano introdotte norme estranee in conflitto con i suoi principi fondamentali o che ne minaccino la coerenza interna e che siano per questo inaccettabili509. Dal momento che il diritto
internazionale privato apre l’ordinamento verso diritti di altri Stati e verso valori anche molto diversi, l’unico modo per impedire l’ingresso di principi non voluti è introdurre clausole di chiusura che tutelino la convivenza civile, che si basa su principi di ordine etico, economico, sociale e politico. Possiamo ritenere che ciò fosse particolarmente vero nel caso del Giappone di epoca Meiji, che si trovava ad affrontare per la prima volta il contatto con gli ordinamenti stranieri ed aveva quindi bisogno di tutelare il proprio diritto da norme sconosciute che erano espressione di tradizioni giuridiche e sociali estranee a quelle della società giapponese, rimasta chiusa per secoli.
La distinzione tradizionale510 tra ordine pubblico interno e ordine pubblico internazionale511, pur
molto discussa in passato512, non deve ritenersi attuale. Il concetto di ordine pubblico deve quindi
essere inteso in senso ampio, ossia deve ricomprendere anche quell’insieme di principi accettati a
507 FERACI, Ornella. L’ordine pubblico nel diritto dell’Unione europea. Giuffrè Editore, 2012.
508 PICHERAL, Caroline. L’ordre public européen: droit communautaire et droit européen des droits de l’homme. La Documentation
française, 2001.
509 VIVIANI, Alessandra. Coordinamento fra valori fondamentali internazionali e statali: la tutela dei diritti umani e la
clausola di ordine pubblico, in: Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1999, pp. 847-888.
510 SPERDUTI, Giuseppe. Ordine pubblico internazionale e ordine pubblico interno, in: Rivista di diritto internazionale,
vol. 37, 1954, pp. 82-91.
511 MURPHY, Kent. The traditional view of public policy and ordre public in private international law, in: Georgia
journal of international and comparative law, vol. 11, 1981, p. 591.
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livello internazionale o desumibili dalle convenzioni e trattati internazionali di cui lo Stato è firmatario. In particolare, devono essere considerate contrarie all’ordine pubblico quelle norme straniere che siano in contrasto con le convenzioni che tutelano i diritti umani, come ad esempio la Convenzione dell’ONU sui diritti delle persone disabili, la Convenzione sui diritti del fanciullo, la Convenzione per l’eliminazione della discriminazione razziale, la Convenzione sul lavoro minorile, ecc.
In Giappone l’ordine pubblico è oggetto dell’art. 90 del codice codice civile, il quale prescrive che qualunque atto contrario all’ordine pubblico sia invalido513; inoltre, è citato dalla Costituzione514.
L’atto, cioè, deve rispettare i requisiti di adeguatezza sociale, nel senso che non deve avere contenuti anti-sociali. Il dettato normativo è lasciato appositamente il più ampio possibile, in modo che l’individuazione in concreto degli atti contrari all’ordine pubblico possa essere operata dal giudice con molta discrezionalità, adeguandosi di volta in volta ai cambiamenti sociali: ciò che era considerato antisociale alla fine del 1800 può non essere più considerato tale nel 2016 e viceversa (pensiamo, ad esempio, alla poligamia o ai matrimoni tra persone dello stesso sesso). La flessibilità di questo concetto è sicuramente una caratteristica positiva, ma può anche generare molta incertezza e far nascere contrasti tra dottrina e giurisprudenza, oltre a creare problemi in ordine al riconoscimento delle sentenze straniere.
La dottrina giapponese tradizionale515 collega il concetto di ordine pubblico a quello di rilevanza
sociale, sicché un atto privo di rilevanza sociale sarebbe assolutamente invalido516, ma il concetto è
in costante evoluzione e attualmente si sta cercando di definirne meglio il significato517. Secondo la
dottrina, si devono comunque tenere a mente i concetti di politica pubblica sociale e politica
513 渡部晃, 公序良俗入門. 商事法務硏究所, 2000. 514 君塚正臣. < 論文> 民法学における 「公序良俗」 論の憲法学的検討. 行動科学研究, vol. 50, 1998, pp. 63-77. 515 川井健. 民法 概論: 民法 総則. 有斐閣, 1995. 516 千鶴子 村. 約款・不当条項・公序良俗. ジュリスト,有斐閣, n. 1430, 2011, pp. 56-58. 517 渡邉雅之. 民法 (債権関係) 改正における不実表示の一般法化の提案と保険契約への適用について. 生 命保険論集, vol. 173, 2010, pp. 175-198.
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pubblica economica, oltre alla tutela dei diritti fondamentali degli individui518. Generalmente sono
stati considerati contrari all’ordine pubblico: • atti contrari ai valori costituzionali;
• atti in contrasto con le norme di applicazione necessaria; • atti contrari a norme penali;
• atti leciti con oggetto illecito;
• gli atti contrari alla famiglia e alla morale sessuale; • atti limitativi della libertà;
• atti di usura;
• pratiche commerciali sleali;
• atti limitativi della libera concorrenza; • condizioni contrattuali ingiuste.
Le norme contrarie ai principi costituzionali non potrebbero in nessun caso essere applicate, poiché sarebbero contrarie ai valori supremi dell’ordinamento giapponese. La Corte Suprema, con la decisione del 24.03.1981519, ha ritenuto contraria all’ordine pubblico e all’art. 14 della Costituzione
la norma che prescriveva un’età pensionabile di 55 anni per le donne e di 60 anni per gli uomini, ritenendo che attuare una differenziazione solo in base al genere fosse discriminatorio. Con la sentenza del 17.03.2006 la Corte ritenne contraria all’ordine pubblico la discriminazione in base al genere della trasmissione ereditaria del diritto di proprietà comune.
518 山本敬三. 公序良俗論の再構成. 京都大学, 2001.
519 Il testo della sentenza è consultabile all’indirizzo:http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=56345 (url
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In tema di diritto sindacale, invece, con la sentenza del 14.12.1989520 la Corte ritenne illegittima la
clausola di union shop per contrarietà all’art. 28 della Costituzione e all’ordine pubblico.
Le norme di applicazione necessaria521 (強行法規 kyoukou houki)522, invece, sono quelle norme che
sono ritenute talmente importanti da essere applicate in ogni caso, anche se la legge straniera richiamata in quel caso non le prevede523, perché in caso contrario si metterebbe a repentaglio
l’ordine sociale, politico o economico dello Stato.
A differenza del limite dell’ordine pubblico, queste norme trovano applicazione prima che il giudice applichi la norma di conflitto e hanno quindi una funzione preventiva. Esse possono avere anche carattere meramente funzionale o rivestire un ruolo marginale rispetto alla controversia che il giudice è chiamato a giudicare. Chiaramente, dal momento che l’applicazione della legge straniera segue i criteri interpretativi di tale legge, saranno valide anche le norme ad applicazione necessaria dell’ordinamento straniero richiamato.
La Corte Suprema ha ritenuto contraria all’ordine pubblico la vendita di prodotti alimentari che contenevano sostanze tossiche in violazione della legge sull’igiene alimentare, annullando quindi il contratto di compravendita di tali merci, dal momento che la legge in materia di igiene, attinendo alla salute pubblica, deve considerarsi ad applicazione necessaria524.
Anche le norme di diritto penale proteggono valori costituzionalmente rilevanti e non possono quindi essere disattese dalle norme straniere. Si deve ritenere che, se un ordinamento ha considerato una condotta talmente grave da essere sottoposta a una sanzione penale, non sarebbe ragionevole permettere che una norma straniera possa renderla lecita attraverso il diritto internazionale privato. La Corte suprema ha ritenuto contrari all’ordine pubblico il prestito di denaro finalizzato al gioco d’azzardo, il prestito usurario e l’acquisto di coltelli con lo scopo di commettere un omicidio. Il
520 Il testo della sentenza è consultabile all’indirizzo:
http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/718/052718_hanrei.pdf (url consultato da ultimo il 19/03/2017).
521 POCAR, Fausto. Norme di applicazione necessaria e conflitti di leggi in tema di rapporti di lavoro, in: Rivista di
diritto internazionale privato e processuale, vol. 740, 1967.
522 美明野. 国際的社債関係と強行法規の適用理論. 国際法外交雑誌/国際法学会編, vol. 102, n. 3, 2003, pp.
401-433.
523 TREVES, Tullio. Norme imperative e di applicazione necessaria nella Convenzione di Roma del 19 giugno 1980. Cedam, 1983. 524 谷口知平. 有毒物質混入菓子販売契約と民法 90 条. 民商法雑誌, vol. 51, n. 4, 1965, pp. 672-677.
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gioco d’azzardo e l’usura costituiscono reato, mentre la compravendita di coltelli normalmente non è illegale, ma se è finalizzata a compiere un reato è comunque considerata contraria all’ordine pubblico.
La Corte Suprema penale, con la sentenza del 01.05.1934, ha stabilito che una parte non può approfittare della difficoltà o dell’inesperienza dell’altra parte per ottenere un profitto eccessivo. Per quanto riguarda invece la tutela della famiglia525 e della morale sessuale, in sentenze piuttosto
risalenti nel tempo, la Corte ha ritenuto contrari all’ordine pubblico i contratti di prostituzione526 e
di concubinato, mentre ha ritenuto valido un legato di un terzo del patrimonio a favore dell’amante del de cuius.
Allo stesso modo, in sentenze precedenti al conflitto mondiale, ha ritenuto contrari all’art. 90 i contratti limitativi della libertà individuale, come quello, stipulato tra un padre e il suo creditore, che costringeva la figlia a lavorare come prostituta per ripagare un debito, trattenendo parte del suo stipendio.
Anche gli atti limitativi della concorrenza527 e gli atti commerciali sleali528 sono stati censurati dalla
Corte, in quanto si tratta di pratiche che possono condurre a distorsioni del mercato e influenzare l’assetto economico del Paese. Con la sentenza del 29.05.1986529, ad esempio, la Corte si è occupata
del caso in cui furono consigliati dei futures di lingotti d’oro senza che fossero stati spiegati i rischi dell’operazione.
Un altro motivo di censura, in sede civile, sono state le condizioni contrattuali troppo sbilanciate a favore di una parte: un contraente, cioè, non può approfittarsi dell’ignoranza della controparte per
525 松倉耕作. 愛人への全遺産の遺贈と 90 条違反 (仙台高判平成 4.9. 11)(民法判例レビュ-) - (家族). 判例タ イムズ, vol. 44, n. 27, 1993, pp. 73-75. 526 千種達夫. 売春廃止と民法 90 条. 判例時報, n. 175, 1959, pp. 5266-5267. 527 尚小. 渉外判例研究 n. 620. 不正競争及び著作権侵害を理由とする損害賠償請求の準拠法 [東京地裁平 成23.3.2判決]. ジュリスト , 有斐閣, n. 1461, 2013, pp. 131-134. 528 耕自出. 国際不正競争の準拠法. 日本国際経済法学会年報 - 日本国際経済法学会編, vol. 23, 2014, pp. 106-123.
529 Il testo della sentenza è consultabile all’indirizzo:
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trarne un ingiusto vantaggio prevedendo delle condizioni contrattuali esageratamente vantaggiose a proprio favore.
Il limite dell’ordine pubblico non è derogabile dalle parti ed è quindi applicato d’ufficio dal giudice, operando sia nel caso in cui il diritto straniero preveda norme contrarie all’ordine pubblico sia nel caso opposto, ossia quando esse non prevedano delle norme fondamentali e siano per questo stesso fatto contrarie all’ordine pubblico. Il giudice deve530 intervenire solo qualora sia necessario e non
deve abusare di questo strumento: ad esempio, deve disapplicare soltanto quella parte di una legge che non risulti compatibile con l’ordinamento e non l’intera legge; allo stesso modo, qualora la pretesa sia fondata unicamente su di una norma contraria all’ordine pubblico, egli deve rigettare in toto la domanda; nel caso in cui siano disponibili altri criteri di collegamento in via subordinata, il giudice deve applicare le leggi richiamate da essi in via progressiva. In mancanza di ulteriori criteri di scelta, si deve ritenere che il giudice applichi la legge giapponese.
Vista la grande discrezionalità lasciata al giudice, si deve ritenere anche che egli debba utilizzare questo strumento soltanto qualora l’incompatibilità con l’ordinamento giapponese appaia manifesta, senza forzarne l’interpretazione.