Per poter comprendere il diritto internazionale privato giapponese è assolutamente essenziale tenere presente il funzionamento dell’ordinamento giuridico del Giappone nel suo complesso, così come strutturato in epoca contemporanea a seguito degli sviluppi storici232 delineati nel capitolo
precedente. Le norme di conflitto, infatti, si inseriscono in un contesto giuridico moderno ed esplicano i loro effetti sull’intero ordinamento. Soprattutto per un pubblico digiuno di diritto è importante capire come il diritto internazionale privato interagisca nel sistema e con gli altri rami del diritto.
Il Giappone è un sistema di civil law, la cui gerarchia delle fonti (法源 hougen) non differisce molto da quella dell’ordinamento italiano, soprattutto se posta a confronto con altri contesti, da cui si discosta maggiormente (pensiamo, ad esempio, agli Stati Uniti). Anche in Giappone le norme non sono tutte sullo stesso livello, ma seguono un rigido ordine gerarchico, per cui alcune prevalgono su altre: ai vertici della gerarchia troviamo la Costituzione, seguita dalla legge ordinaria, dai decreti e dalle ordinanze, dai regolamenti e infine dalle consuetudini. Secondo parte della dottrina, anche la giurisprudenza (判例 hanrei) e i principi generali dell’ordinamento (条理 jouri) dovrebbero essere ricompresi tra le fonti del diritto233, ma tale soluzione non è condivisibile, in quanto si tratta solo di
strumenti atti a interpretare una norma già esistente ma non a crearne una nuova.
232 YNTEMA, Hessel E. The Historic Bases of Private International Law, in: The American journal of comparative law,
1953, pp. 297-317.
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La Costituzione è la carta fondamentale che sancisce i principi più importanti dell’ordinamento; la legge è un insieme di disposizioni approvate dal Parlamento sulle materie di sua competenza e prevale su tutte le altre norme dello Stato; i decreti, emanati dagli organi dello Stato (Ministri, Governo, ecc.), sono di vario tipo (政令 seirei, decreti emanati dal Governo; 省令, shourei, decreti emanati dai Ministri; 規則 kisoku, regolamenti interni degli organi statali; 内閣府令, naikakufurei decreti ministeriali; 施行令, shigyourei, decreti esecutivi) e seguono una procedura più snella rispetto a quella delle leggi ordinarie; i regolamenti, emanati da enti locali, sono provvedimenti che contengono regole specifiche e sono previsti dall’art. 93 della Costituzione; le consuetudini sono regole non scritte costanti nel tempo e ritenute come aventi valore di norma dalla popolazione, ma si applicano soltanto se non contrarie all’ordine pubblico e solo su materie non disciplinate dalla legge o da altre fonti di rango superiore.
Anche i trattati (条約 jouyaku), come si vedrà in seguito, rientrano tra le fonti del diritto e sono considerati di rango superiore alla legge ordinaria ma inferiori alla Costituzione, secondo quanto sancito dall’art. 98 della stessa. Nel capo decimo, intitolato “Legge Suprema”, è infatti sancita la supremazia della fonte massima su tutte le altre norme dell’ordinamento: “La presente Costituzione è la legge suprema della nazione e nessuna legge, ordinanza, decreto imperiale o altro atto di governo, o parte di essi, contraria alle disposizioni ivi contenute, avrà forza legale o validità. I trattati conclusi dal Giappone e le leggi istitutive delle nazioni saranno fedelmente osservati.”234. Ciò significa che la Costituzione è la fonte del diritto che
ha massima forza normativa tra tutte, quindi nessun atto normativo potrebbe disporre di forza maggiore di essa, né attribuirla ad altre fonti, in forza del principio di gerarchia.
La caratteristica essenziale della Costituzione è la sua rigidità, in quanto atto supremo dell’ordinamento posta dalla volontà costituente, a differenza di tutti gli altri atti-fonte che sono invece posti in essere dai poteri costituiti, previsti proprio dalla carta costituzionale. Questa rigidità è posta come garanzia contro ogni modificazione della Costituzione da parte dei poteri costituiti, ed è tutelata dalle speciali procedure di revisione e di giustizia costituzionale. Nell’art. 99, inoltre, è
234 La traduzione degli estratti della Costituzione giapponese è opera dell’avvocato Francesco De Sanzuane ed è tratta
dal testo pubblicato su: http://www.filodiritto.com/articoli/2006/08/costituzione-del-giappone/ (url consultato da ultimo il 19/03/2017). In questa sede non è stato possibile effettuare una traduzione originale anche del testo della Costituzione, visto che il focus della ricerca riguardava la traduzione della sola legge Hourei.
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sancito l’obbligo per tutti gli organi dello Stato non solo di rispettare la carta fondamentale, ma anche di assicurare che venga rispettata dagli altri.
Nonostante l’enorme influenza anglo-americana che il diritto e le istituzioni politiche giapponesi subirono durante tutto il periodo dell’occupazione, le influenze tedesche e francesi furono talmente forti e radicate che il Giappone può essere ritenuto un paese appartenente ai sistemi di civil law235.
Infatti, come sottolinea Merryman236, gli avvocati237 giapponesi alle prese con un problema di natura
legale, per prima cosa fanno riferimento ai codici scritti e alle leggi correlate, e solo successivamente, se necessario, ricorrono alla giurisprudenza, che fornisce spunti interpretativi, così come accade in tutti i sistemi di civil law.
Anche se il sistema “semi-giudiziario”238 del periodo Tokugawa aveva sempre fatto riferimento ai
precedenti dei casi sottoposti al giudizio dei suoi giudici-burocrati per quasi due secoli, nel 1875 il nuovo governo Meiji promulgò le Regole di Condotta per gli Affari giudiziari, il cui articolo 4 aboliva il ruolo dei precedenti giurisprudenziali nei casi futuri, facendo in modo che non fossero più fonte di legge. Probabilmente l’influenza di Boissonade, arrivato in Giappone nel 1873, attraverso lo studio delle disposizioni del Codice Napoleonico239 aveva determinato questa
improvvisa rottura con il passato240.
Nella Legge n. 59 del 16 aprile 1947 (裁判所法 saibanshohou, letteralmente “Legge sui Tribunali”), che emendava la legge del 1890 per adeguarla alla Costituzione del 1947, si legge a riguardo: “Art. 4: Una sentenza di una corte superiore vincolerà le corti inferiori per quanto riguarda il caso in questione.” La norma sancisce che la decisione di una Corte superiore costituisce precedente vincolante per le Corti inferiori in relazione alle controversie aventi medesimo oggetto, non anche nelle controversie che presentano mere similitudini. Nella prassi, tuttavia, le Corti inferiori estendono l’interpretazione giurisprudenziale data dalle Corti superiori anche ai casi simili, con ciò creando, talvolta, una
235 HENDERSON, Dan Fenno. Law and the legal process in Japan, in YANAGIDA, ut supra. 236 YANAGIDA, ut supra.
237 KATO, Masanobu. The role of law and lawyers in Japan and the United States, in: Brigham Young University Law
Review, 1987, p. 627.
238 YANAGIDA, ut supra.
239 Art. 5 del codice civile francese: “Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les
causes qui leur sont soumises”.
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discrasia tra “il diritto scritto e quello vivente”241, come avviene in tutti i sistemi di civil law, in cui
il ruolo della giurisprudenza delle corti supreme è sia di nomofilachia sia di adeguamento delle leggi ai cambiamenti della società, attraverso l’interpretazione delle norme generali e la loro applicazione ai casi in concreto. Questa dicotomia è confermata dalle diverse interpretazioni di codici e leggi che forniscono dottrina e giurisprudenza ed è anche il motivo per cui alcuni ordinamenti, come quello italiano, vietano ai giudici di far proprie le interpretazioni dottrinali, dovendo limitarsi all’applicazione delle leggi242.
Quanto finora esposto trova riscontro, ad esempio, nell’interpretazione giurisprudenziale della legislazione giapponese in tema di immobili243. Dal punto di vista lessicale, alcune norme del diritto
giapponese non distinguono, come nel nostro ordinamento, tra beni mobili e immobili244; infatti,
tanto gli uni che gli altri sono indicati con il termine 物 (mono oppure butsu), letteralmente “cosa”. Le norme che fanno uso di questo termine spesso disciplinano sia i beni mobili che i beni immobili, salvo che non sia diversamente specificato. Nonostante ciò, la giurisprudenza, attraverso la sua attività interpretativa, opera differenziazioni tra i beni immobili e i beni mobili245. In altre norme,
invece, quando sia necessario trattare soltanto degli uni o degli altri, vengono usati dei termini specifici, come “proprietà immobiliare” (不動産 fudousan).