L’acquisto del controllo

Anche se l’art. 2501-bis non lo stabilisce espressamente, non è sufficiente che la società acquirente abbia contratto debiti per acquisire il controllo della società target, ma occorre che il controllo sia stato effettivamente acquisito prima della fusione. Pertanto, ulteriore elemento costitutivo, è l’acquisto a titolo oneroso di una partecipazione di controllo prima della successiva fusione. Infatti, il socio di controllo può rendere certa la delibera di fusione, essendo in grado di determinare la nomina degli amministratori di target che hanno un ruolo primario nella conduzione del procedimento di attuazione dell’operazione straordinaria; senza controllo invece, non ci sarebbe la certezza che la società target ponga effettivamente in essere la fusione, e ciò implica che il debito possa non venir coperto dal patrimonio della società obiettivo115.

All’art. 2501-bis il legislatore non ha specificato quale sia il concetto di controllo inteso dalla norma e quindi dovrà essere applicato l’art. 2359 c.c. 116

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Per controllo, l’art. 2501-bis intende sicuramente una posizione di dominio, che permetta alla società acquirente di comandare il consiglio di amministrazione della target ed avere la certezza che l’assemblea della stessa delibererà la fusione. Si tratta del «controllo di diritto», art. 2359 primo comma, n.1, ossia il possesso

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Sul tema si sono espressi i Notai di Firenze, Prato e Pistoia (massima 21 settembre 2011) chiarendo che «Qualora una società abbia contratto debiti per acquisire una partecipazione non di controllo in

altra società, ovvero per incrementare una preesistente partecipazione qualificabile come di controllo, la successiva fusione tra dette società non richiede l’osservanza delle regole procedimentali e informative dettate dall’art. 2501-bis c.c.». I Notai ritengono che l’applicazione della disposizione non possa essere

estesa tanto all’acquisto di una partecipazione che non permetta di conseguire il controllo della società partecipante alla futura fusione, quanto all’incremento di una preesistente partecipazione di controllo, già in essa precedentemente detenuta.

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Si riporta il testo dell’art. 2359 c.c. (società controllate e società collegate): «Sono considerate società

controllate:

1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;

2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;

3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati».

della maggioranza dei diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria della target.

È invece dubbio il fatto che la disposizione in esame trovi applicazione nell’ipotesi del n. 2 dell’art. 2359 c.c., ossia nei casi di «controllo di fatto», che sussiste quando una società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria di un’altra società. Una volta effettuato l’acquisto della partecipazione, se è possibile ritenere con certezza che sussista un controllo di fatto, la disciplina del 2501-bis c.c. troverà applicazione; viceversa se ciò non è possibile, la suddetta norma non dovrà essere seguita117. La fattispecie non sarà integrata nei casi di controllo contrattuale, ossia quando una società esercita un’influenza dominante su un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali (art. 2359 primo comma, n. 3). In tal caso, il controllo viene acquisito tramite la stipula di contratti, che pongono una società in una situazione di oggettiva dipendenza economica rispetto ad un’altra, e non tramite l’acquisto di azioni: manca quindi un requisito della fattispecie, l’acquisizione di una partecipazione sociale.

Appare riconducibile alla norma in esame il controllo da sindacato di voto o clausola statutaria, che dà luogo ad una figura ibrida tra controllo di diritto e controllo di fatto.

Infine, per la determinazione della partecipazione di controllo, dovranno essere considerate anche le azioni possedute attraverso società controllate, società fiduciarie e interposte persone (controllo indiretto), come previsto dall’art. 2359 c.c. secondo comma. Sembra che la ratio del legislatore sia quella di far rientrare nella fattispecie tutte le ipotesi in cui la società acquirente sia in grado di determinare la volontà della società acquisita. Per questa ragione, la definizione di controllo deve essere intesa in senso ampio, includendovi anche tutte le partecipazioni di gruppo (azioni possedute dalla società controllante, da società

117 _{Ma può essere difficile affermare al momento dell’acquisto, che una partecipazione di minoranza}

consenta di esercitare il controllo di fatto, perché nella maggior parte dei casi ciò potrà essere stabilito solo in un momento successivo, dopo aver verificato la compagine azionaria in sede assembleare e la suddivisione tra i soci delle quote di capitale, per comprendere se grazie all’assenteismo delle minoranze, la partecipazione posseduta, consente di assumere un ruolo determinante all’interno della società.

sottoposte a comune controllo). Dubbi rimangono sul controllo congiunto, che sembra non rientri nella definizione dell’art. 2359 del codice civile.

Il legislatore si è concentrato sulla sola ipotesi del controllo, perché in assenza dello stesso, non si ha uguale pericolo per la società, per i soci e per i creditori e ciò perché:

 nel caso di acquisizione di una quota di minoranza, saranno gli altri soci a valutare in assemblea se l’interesse della società è tale da rendere opportuno l’accollo del debito contratto per l’acquisizione. Proprio perché la decisione è rimessa agli altri soci e agli amministratori che sono da loro espressi, non c’è la necessità di un’ulteriore verifica indipendente sulla sostenibilità economico-finanziaria dell’operazione;

 nel caso di incremento del controllo, l’indebitamento è diretto a rafforzare la posizione in una società già acquisita per la maggior parte con mezzi propri (perché se l’acquisto fosse avvenuto principalmente con mezzi di terzi, l’art. 2501-bis sarebbe stato senza dubbio applicato), e il rischio di riversare sulla target l’indebitamento è molto inferiore. In questa ipotesi l’interesse sociale coincide con quello del socio controllante che ha già investito molto nella società obiettivo, e quindi si suppone che non stia compiendo un’operazione spregiudicata a spese della società, ma stia cercando di porsi nelle condizioni migliori per perseguirne l’interesse.