Garanzia e fonte di rimborso del debito

Ulteriore condizione richiesta per la ricorrenza dell’istituto della fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, è che per effetto della fusione, il patrimonio della società acquisita venga a costituire garanzia generica o fonte di rimborso dei debiti contratti dalla società acquirente per ottenere il controllo. Costituire garanzia generica ovvero utilizzare il patrimonio della società acquisita quale fonte di rimborso del debito contratto, si presentano come due alternative tra le quali la società può liberamente scegliere.

Il fatto che il patrimonio della società acquisita venga a costituire fonte di rimborso del debito, è in realtà una conseguenza naturale della fusione, per mezzo della quale i patrimoni delle due società si confondono e divengono un insieme unico. Pertanto, affinché ricorrano i presupposti di applicazione dell’istituto in esame, occorre che il patrimonio originario della società acquirente non possa fornire da solo una sufficiente garanzia patrimoniale per il rimborso del debito contratto per l’acquisizione. Il debito deve essere tale da non potersi sostenere con le sole capacità finanziarie e patrimoniali della società che acquisisce il controllo, ma deve essere supportato dal patrimonio della target. Solo in questo caso si può dire che il patrimonio della società acquisita viene a

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Sul punto PICONE L.G., op. cit., p. 1415: «il legislatore delegante ha voluto chiarire che la fusione,

nell’ambito di un leveraged buy out, non integra violazione dell’art. 2358 c.c.; quindi, a fortiori non viola il citato divieto di assistenza finanziaria una fusione nella quale il debito contratto per procedere all’acquisizione sia esiguo. Ma allorquando il legislatore delegato ha deciso di apporre alcune condizioni cui dette fusioni devono sottostare, egli avrebbe dovuto forse distinguere tra fusioni effettuate da società nelle quali l’indebitamento sia eccessivo, per le quali si richiede cautele a tutela del patrimonio sociale, e fusioni effettuate sì a seguito di acquisizione con indebitamento, ma facendo ricorso ad un esiguo indebitamento rispetto ai mezzi propri della società acquirente/controllante, per le quali nessuna esigenza di cautela si pone».

costituire garanzia dei debiti della società acquirente. L’indebitamento non deve essere «eccessivo», ma «eccedente» rispetto all’entità di patrimonio della società acquirente119.

La seconda modalità attraverso la quale la società acquirente può far fronte all’indebitamento, è l’utilizzo del patrimonio della target quale fonte di rimborso del debito120, e tale fonte di rimborso sarà il cash flow della società obiettivo.

4.3 Il merger leveraged buy out nel nuovo diritto penale societario

La riforma degli illeciti penali, che è avvenuta con il D.Lgs. 11 aprile 2002, n. 61, ha modificato il quadro delle sanzioni applicabili agli amministratori che hanno realizzato operazioni di merger leveraged buy out. In particolare il nuovo art. 2628 c.c.121, riguarda esplicitamente le «illecite operazioni su azioni proprie» e punisce con la reclusione fino ad una anno, gli amministratori che «fuori dai

casi consentiti dalla legge» acquistano o sottoscrivono azioni proprie della

società, causando una «lesione all’integrità del capitale sociale o delle riserve

non distribuibili per legge».

Se il LBO è stato attuato secondo le condizioni previste dal 2501-bis, non sembra giustificabile l’applicabilità del reato in esame, visto che l’operazione rientrerebbe tra i casi consentiti dalla legge. Inoltre, occorre che ci sia una lesione all’integrità del capitale sociale e delle riserve indisponibili, e quindi solo se l’operazione ha questo effetto, il reato del 2628 può essere applicato. Il MLBO non può essere considerato un’operazione sulle proprie azioni, e per questo il reato in questione risulta difficilmente configurabile.

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Si tratta di un ragionamento supportato da considerazioni in merito alla natura e alle caratteristiche dell’operazione di MLBO, anche se il legislatore non ha fatto precisazioni in merito.

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PICONE L.G., op. cit., p. 1421, il quale ritiene che con tale espressione si intende alludere ad una nozione dinamica del patrimonio e quindi ad un’entità suscettibile di produrre reddito.

121

Art. 2628 c.c., Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante: «Gli

amministratori che, fuori dei casi consentiti dalla legge, acquistano o sottoscrivono azioni o quote sociali, cagionando una lesione all'integrità del capitale sociale o delle riserve non distribuibili per legge, sono puniti con la reclusione fino ad un anno.

La stessa pena si applica agli amministratori che, fuori dei casi consentiti dalla legge, acquistano o sottoscrivono azioni o quote emesse dalla società controllante, cagionando una lesione del capitale sociale o delle riserve non distribuibili per legge.

Se il capitale sociale o le riserve sono ricostituiti prima del termine previsto per l'approvazione del bilancio relativo all'esercizio in relazione al quale è stata posta in essere la condotta, il reato è estinto».

La riforma del diritto penale societario ha altresì introdotto l’art. 2629122

, che mira a tutelare l’integrità del patrimonio sociale, qualora questa venga pregiudicata attraverso una violazione di legge. Il reato di «compimento di

operazioni in pregiudizio dei creditori» (art. 2629 c.c.) punisce, con la reclusione

fino a 3 anni, gli amministratori che in violazione delle disposizioni legislative previste a tutela dei creditori, effettuano «riduzioni del capitale sociale» o «fusioni con altra società», provocando un danno ai creditori.

Il reato di pregiudizio ai creditori, è punibile solo su querela presentata dalla persona offesa, per cui decorso il termine di 3 mesi previsto dalla norma in esame, il reato si estingue. Inoltre gli amministratori, con il risarcimento del danno ai creditori opponenti, potranno estinguere il reato prima del giudizio penale. L’art. 2629 c.c., appare applicabile alle operazioni di merger leveraged buy out, se a seguito della fusione diminuisce il patrimonio sociale o viene cagionato un danno ai creditori attraverso la violazione delle disposizioni poste a loro tutela. Qualora sia rispettato il nuovo art. 2501 bis c.c., si ritiene che non vi sia il rischio di perfezionare il reato in questione.

Con riferimento alle operazioni di LBO appare applicabile anche il reato di «infedeltà patrimoniale». L’art. 2634 c.c.123, punisce con la reclusione fino a tre anni gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori, che avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno

122

Art. 2629 c.c., Operazioni in pregiudizio dei creditori: «Gli amministratori che, in violazione delle

disposizioni di legge a tutela dei creditori, effettuano riduzioni del capitale sociale o fusioni con altra società o scissioni, cagionando danno ai creditori, sono puniti, a querela della persona offesa, con la reclusione da sei mesi a tre anni.

Il risarcimento del danno ai creditori prima del giudizio estingue il reato».

123

L’art. 2631 c.c. relativo al reato di «conflitto di interessi» è stato abrogato, ed è stato introdotto il nuovo reato di «infedeltà patrimoniale», che in un certo senso sostituisce il reato di conflitto di interessi: «Gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori, che, avendo un interesse in conflitto con quello

della società, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale, sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni.

La stessa pena si applica se il fatto è commesso in relazione a beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi, cagionando a questi ultimi un danno patrimoniale.

In ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall'appartenenza al gruppo.

patrimoniale. Anche questo reato, è perseguibile attraverso querela della parte offesa, che in tal caso è la società, la quale deve valutare se iniziare o meno l’azione sulla base di un’attenta verifica del conflitto di interessi nel quale ha operato l’amministratore. Con riferimento alle operazioni di merger leveraged buy out, per poter applicare il suddetto reato è necessario che gli amministratori siano consapevoli che non esiste nessun interesse della target alla fusione. Gli amministratori in questo caso, compirebbero un atto di disposizione dei beni sociali a danno della target e a vantaggio della newco, poiché quest’ultima restituirebbe il debito con il patrimonio della target.

La riforma del diritto penale ha inciso anche sui reati fallimentari, e quindi sul regime sanzionatorio applicabile alle operazioni di LBO nel caso di fallimento della società risultante dalla fusione. Il D.Lgs. 61/2002 ha sostituito l’art. 223, secondo comma, n.1 l.f., ampliando le condotte di bancarotta fraudolenta previste in precedenza, che potrebbero trovare applicazione nel campo del leveraged buy out. L’art. 4 del D.Lgs. 61/2002 dispone infatti che i reati penali analizzati in precedenza, relativi alle illecite operazioni sulle azioni proprie (art. 2628), all’infedeltà patrimoniale (art. 2629) e al compimento di operazioni in pregiudizio dei creditori (art. 2634), vengano considerati come nuove ipotesi di bancarotta fraudolenta, nel caso in cui si verifichi il fallimento della società124. La riforma del diritto penale societario ha lasciato inalterato l’art. 223, secondo comma, n. 2 l.f., e quindi permane il reato di bancarotta fraudolenta per il compimento di operazioni dolose, considerato applicabile in molti casi di LBO.

5. Il procedimento di fusione