La decisione in ordine alla fusione

La fusione è decisa da ciascuna società partecipante all’operazione, mediante l’approvazione del progetto predisposto dagli amministratori, secondo le modalità previste per ciascun tipo di società. Il legislatore della riforma ha introdotto importanti novità che hanno inciso profondamente sugli aspetti deliberativi dell’operazione. La riforma del diritto societario ha previsto infatti, maggioranze determinate per la decisone in ordine alla fusione, specificandole espressamente per le società di persone e rinviando alle ordinarie regole previste per le modifiche dell’atto costitutivo, per gli altri tipi societari. Pertanto l’art. 2502 c.c., stabilisce che se l’atto costitutivo o lo statuto non prevedono diversamente la decisione deve essere presa:

43

 nelle società di persone, con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva la facoltà di recesso per il socio che non ha consentito alla fusione44;

 nelle società di capitali, con le maggioranze previste per le modifiche dell’atto costitutivo o dello statuto, diverse a seconda del tipo societario considerato:

1) Società per azioni (art. 2368-2369 c.c.): la delibera di fusione deve essere assunta in sede di assemblea straordinaria, che ai sensi dell’art. 2368 c.c. in prima convocazione dovrà deliberare con il voto favorevole di più della metà del capitale sociale, se lo statuto non richiede una maggioranza più elevata. In seconda convocazione, l’assemblea straordinaria sarà regolarmente costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale, e dovrà deliberare con il voto favorevole di almeno due terzi del capitale rappresentato in assemblea (lo statuto può richiedere maggioranze più elevate);

2) Società in accomandita per azioni (art. 2460 c.c.): per le modifiche dell’atto costitutivo, le maggioranze sono le stesse delle società per azioni, ma occorrerà anche l’approvazione da parte di tutti i soci accomandatari;

3) Società a responsabilità limitata (art. 2479-bis c.c.): in mancanza di diversa disposizione dell’atto costitutivo, l’assemblea si riunirà regolarmente con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale e dovrà deliberare con una maggioranza pari ad almeno la metà del capitale sociale (quorum previsto per le operazioni che comportano modifiche dell’atto costitutivo o un rilevante cambiamento dei diritti dei soci);

44

Il contenuto del nuovo art. 2502 c.c. rappresenta una modifica di quanto previsto dall’art. 2252 c.c. in tema di società di persone, il quale prevede che «il contratto sociale può essere modificato soltanto con il

4) Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (art. 2368-2369 c.c.): l’assemblea straordinaria sarà regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale (o la maggior percentuale prevista dallo statuto) e dovrà deliberare con il voto favorevole di almeno due terzi del capitale rappresentato in assemblea. Per la seconda convocazione valgono le stesse regole previste per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Nelle convocazioni successive alla seconda invece, l’assemblea straordinaria è costituita con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale (salvo che lo statuto richieda una quota più elevata), e dovrà deliberare con il voto favorevole di almeno due terzi del capitale rappresentato in assemblea.

Per quanto attiene al contenuto della delibera di fusione, è parere consolidato che l’assemblea dei soci non debba limitarsi ad approvare l’operazione, ma debba anche produrre un’informativa che richiami dettagliatamente il progetto di fusione. Infatti la delibera assumerà sia una valenza nei confronti dei soci, che saranno obbligati in merito ai contenuti della medesima, che nei confronti dei creditori sociali, ai quali il legislatore ha concesso la possibilità di opporsi all’operazione di fusione.

Con la delibera di fusione, i soci ratificano l’operato degli amministratori contenuto nel progetto, e conferiscono agli stessi un mandato a redigere l’atto di fusione e ad iscriverlo nel registro delle imprese.

Il nuovo art. 2502 del c.c., ha previsto la possibilità di introdurre in sede assembleare eventuali modifiche al progetto di fusione predisposto dagli amministratori, che non pregiudichino i diritti dei soci o dei terzi e che consentano di non dover iniziare nuovamente l’intero procedimento relativo all’operazione straordinaria. Di tale previsione abbiamo già discusso in sede di progetto di fusione, cui si rinvia per la relativa disciplina.

Ai sensi dell’art. 2502-bis c.c., la delibera di fusione deve essere depositata presso il registro delle imprese per permetterne l’iscrizione.

Insieme alla delibera, devono essere depositati anche i documenti indicati all’art. 2501-septies45. In questo modo si consente anche al terzo di consultare il materiale che hanno potuto esaminare i soci per deliberare la fusione46.

In passato, la delibera di fusione, essendo un atto che comportava una modifica dell’atto costitutivo di più soggetti, quando coinvolgeva società di capitali, era soggetta all’omologazione del tribunale, che verificato l’adempimento delle condizioni richieste dalla legge e sentito il pubblico ministero, doveva ordinarne l’iscrizione nel registro delle imprese. Ma il legislatore nel 2000 è intervenuto sul punto, modificando completamente la procedura prevista: ora non è più necessaria l’omologa del tribunale e le funzioni di verifica del regolare adempimento delle condizioni previste dalla legge, sono assolte dal notaio che ha verbalizzato l’atto. Il notaio dovrà eseguire il controllo formale della documentazione, limitandosi ad attestare il rispetto della normativa, senza entrare nel merito delle scelte degli amministratori. Una volta compiuta la verifica, ne richiederà l’iscrizione nel registro delle imprese. Il deposito dovrà avvenire entro trenta giorni dal momento in cui la delibera di fusione è stata verbalizzata dal notaio, ed essa non produce effetti se non dopo l’iscrizione stessa. Se il notaio non ritiene adempiute le condizioni stabilite dalla legge, non è tenuto a richiedere l’iscrizione della delibera, ma dovrà darne tempestiva comunicazione agli amministratori che potranno convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti, oppure ricorrere al Tribunale per ottenere l’omologa dell’atto. È questo l’unico caso in cui il tribunale può ancora essere chiamato a svolgere le

45

Come osservato in precedenza, si tratta dei documenti che devono restare depositati in copia nella sede delle società partecipanti alla fusione oppure pubblicati sul sito internet delle stesse, durante i trenta giorni che precedono la decisione di fusione.

46

Orientamento del Comitato Triveneto dei Notai in materia di atti societari, Massima L.A.3-Deposito di documenti ex art. 2502 bis c.c. (settembre 2011): «La disposizione prevista dall’art. 2502 bis c.c., in

base alla quale i documenti indicati nell’art. 2501-septies c.c. devono essere depositati nel registro delle imprese unitamente alla delibera di fusione, essendo volta a garantire la possibilità per i terzi di verificare detti documenti presso il registro delle imprese ove è iscritta la società, deve essere interpretata nel senso che i documenti già depositati in detto registro, anche se in fascicoli di diverse società, non devono essere ridepositati, dovendosi procedere al deposito dei soli documenti mai depositati».

funzioni di omologa della delibera assembleare. Questa procedura è prevista solo per le società di capitali, poiché per le società di persone non è richiesta alcuna verifica del regolare adempimento delle condizioni stabilite dalla legge.

Infine, ai fini dell’impugnazione della delibera di fusione, occorre seguire le regole ordinarie previste dal legislatore in materia di annullamento delle delibere assembleari agli articoli 2377-2378 del codice civile47.