L’affidamento fiduciario

La l. 43 del 2010199 contiene la disciplina dell’affidamento fiduciario e già dalla terminologia utilizzata è possibile osservare la volontà di discostarsi dal negozio fiduciario e dalla distinzione tra fiducia romanistica e fiducia germanistica, tipica della tradizione giuridica occidentale. Infatti per indicare l’istituto non è utilizzata la parola “fiducia”, ma la locuzione “affidamento fiduciario”; inoltre le parti sono denominate “affidante” e “affidatario” e non “fiduciante” e “fiduciario”200_.

In base alla nozione contenuta nell’art. 1 della legge l’affidamento fiduciario consiste in un contratto, con il quale affidante e affidatario si accordano su un programma da seguire, dove sono contenute le

199 _{San Marino. La legge sull’affidamento fiduciario di San Marino, in Trusts e} attività fiduciarie, n. 3, 2010, pp. 304 – 307.

200 _{M. Lupoi, Note circa la legge sammarinese sull’affidamento fiduciario, in Trusts} e attività fiduciarie, n. 5, 2010, pp. 469 – 471.

Nello specifico a p. 469 l’autore afferma: “ “Affidamento fiduciario” e non

“fiducia”, “affidante” e “affidatario” e non “fiduciante” e “fiduciario” mostrano una terminologia strategica per non indurre alcuna commistione con il negozio fiduciario, sterilizzato dalla sua matrice pandettistica e banalizzato nella alternativa fra la c.d. fiducia romanistica e la c.d. fiducia germanistica”.

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regole per la destinazione di alcuni beni a favore di uno o più beneficiari, che possono essere parti del contratto o meno. La stessa disposizione limita a novant’anni la durata massima dell’affidamento. Secondo la definizione appena descritta l’elemento centrale dell’affidamento fiduciario è l’esecuzione del programma, alla quale si ricollegano altre disposizioni della legge in esame.

In primo luogo l’art. 1.5 limita le cause di risoluzione alla impossibilità sopravvenuta di attuazione del programma201; di conseguenza non è prevista la risoluzione per inadempimento. A questa previsione si accompagna l’art. 5.1, lett. b) e c), a mente del quale il contratto determina i casi in cui l’affidatario può essere sostituito, per sua volontà o per scelta dell’affidante o di altro soggetto da lui designato; in quest’ultimo caso è necessaria una liberatoria da parte dell’affidatario.

Questi articoli assicurano la continuità del contratto e la possibilità di attuare il programma concordato dalle parti202.

La stipula di un contratto di affidamento fiduciario istituisce un patrimonio affidato, costituito dai beni presenti o futuri, trasferiti dall’affidante o da terzi all’affidatario o da quest’ultimo vincolati203_.

La regolamentazione del suddetto patrimonio è contenuta nell’art. 3

201 _{Secondo l’art. 5.3 l’impossibilità di attuazione del programma, predisposto con la}

stipula del contratto, si verifica laddove non siano presenti dei beneficiari e si registri un’impossibilità di venuta ad esistenza entro il termine di scadenza del contratto. In questo caso il patrimonio e i frutti spettano all’affidante dal momento in cui l’impossibilità si è verificata.

202 _{Ibidem: “Può sembrare singolare la disposizione in forza della quale il contratto}

di affidamento fiduciario non è soggetto a risoluzione, salvo il caso di impossibilità sopravvenuta (art. 1.5), ma…legislatore sammarinese…ha posto in primo piano l’attuazione del programma destinatorio: questo ha comportato di escludere la risoluzione per inadempimento, che ovviamente porrebbe nel nulla il programma destinatorio, e di assicurare la continuazione del contratto per mezzo di diversi affidatari in luogo di quello che non ha ben meritato”.

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della legge, che dispone l’appartenenza temporanea all’affidatario e la caratteristica della segregazione. Con specifico riferimento all’effetto di segregazione patrimoniale, la disposizione sopracitata prevede la separazione del patrimonio dai beni personali dell’affidatario, la sua estraneità rispetto al regime matrimoniale e alla successione di quest’ultimo e, infine, la possibilità di essere sottoposto soltanto alle azioni esecutive dei creditori titolari di crediti sorti per l’attuazione del programma, con esclusione dei creditori personali dell’affidatario. Inoltre, l’art. 9 prescrive che l’affidatario non possa rispondere con il proprio patrimonio delle obbligazioni contratte nell’esercizio della sua funzione, purché abbia rivelato il proprio ruolo nel momento in cui ha contrattato con il soggetto terzo. Nel caso abbia taciuto tale qualità risponderà con il patrimonio personale, con diritto tuttavia di rivalsa sul patrimonio affidato204.

Sulla base di queste disposizioni la segregazione patrimoniale realizzata per mezzo del contratto di affidamento fiduciario appare perfetta e da questo punto di vista sostanzialmente analoga a quella garantita dal trust.

Per quel che riguarda infine la figura dell’affidatario, è necessario prendere in considerazione il profilo delle obbligazioni e quello della responsabilità. Riguardo al primo aspetto, secondo quanto disposto dall’art. 6, l’affidatario è tenuto, come fiduciario nell’interesse altrui, ad adempiere alle proprie obbligazioni con diligenza205 e secondo

204 _{Ivi, p. 470: “Delicato è il tema della responsabilità dell’affidatario verso i terzi;} in proposito, la legge sammarinese segue, ma estendendola avvedutamente a obbligazioni originate da qualunque fonte, la tendenza della più moderna legislazione sui trust e limita la responsabilità dell’affidatario al solo patrimonio affidato; risponde personalmente, con rivalsa sul patrimonio affidato, quando abbia contratto senza menzionare la propria qualità”.

205 _{Tale diligenza è parametrata su quella che un soggetto avveduto utilizzerebbe}

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correttezza e buonafede, e deve compiere un rendiconto della propria attività ai soggetti indicati nel contratto.

Con riferimento al profilo della responsabilità bisogna considerare da una parte il rapporto con l’affidante e i beneficiari, dall’altra quello con i terzi. Ai sensi dell’art. 8 infatti l’affidatario inadempiente deve risarcire il danno subito direttamente dall’affidante e dai beneficiari e, allo stesso tempo, è tenuto a ripristinare il patrimonio affidato, nella consistenza che quest’ultimo avrebbe avuto ove il rapporto fosse stato correttamente adempiuto. Per converso, l’art. 9, come si è già osservato, dispone che l’affidatario che agisca senza rendere edotti i terzi in merito alla propria qualità potrà essere chiamato a rispondere con il proprio patrimonio, fatta salva la possibilità di rivalersi sul patrimonio affidato.