3.3 Il contratto di fiducia
3.3.2 I tentativi italiani
3.3.2.1 Il disegno di legge n 2284 del 2010
Nel disegno di legge n. 2284 del 2010221, prodromico alla legge comunitaria dello stesso anno, all’interno dell’art. 1 era stata inserita una delega al Governo in merito alla disciplina del contratto di fiducia nel Codice civile.
Nella relazione e nell’analisi dell’impatto della regolamentazione (AIR) premesse all’articolato nel disegno di legge si legge, tra l’altro, che l’inserimento del contratto di fiducia all’interno del Codice è assolutamente indispensabile al fine di permettere all’ordinamento italiano di allinearsi ai principi del diritto comunitario, colmando la lacuna presente in Italia, legata alla mancanza di una disciplina compiuta del contratto di fiducia222.
L’art. 1 della legge delega individua i principi e i criteri direttivi da seguire. La fiducia vi è definita come il contratto, redatto in forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata, per mezzo del quale diritti, beni o somme di denaro sono trasferiti da un fiduciante a un
221 Senato della Repubblica, Disegno di legge (delega al Governo per apportare modifiche al codice civile in materia di disciplina della fiducia e del contratto autonomo di garanzia, nonché modifica della disciplina dell’adempimento, della clausola penale, della conclusione del contratto e del codice del consumo in materia di disciplina del credito al consumo, n. 2284, XVI Legislatura, 15 luglio 2010. 222 Ibidem: “La scelta di predisporre una disciplina del contratto di fiducia è resa strettamente necessaria dall’esigenza di allineamento dell’ordinamento interno rispetto ai principi del diritto comunitario in corso di consolidamento.” (p. 3) “La delega per la disciplina della fiducia è finalizzata a colmare una lacuna del nostro sistema giuridico che – nonostante l’entrata in vigore della convenzione sulla legge applicabile ai trust e sul loro riconoscimento, adottata a L’Aja il 1° luglio 1985, ratificata e resa esecutiva dalla legge 16 ottobre 1989, n. 364 – non contiene una compiuta disciplina positiva dell’istituto della fiducia.” (p. 12)
“L’intervento normativo appare indispensabile per introdurre nel nostro ordinamento giuridico lo strumento della fiducia (ciò che consentirà, tra l’altro, di risolvere il problema dell’ammissibilità dei cosiddetti trusts interni)”. (p.13)
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fiduciario al fine di creare un patrimonio separato, che il fiduciario deve amministrare per uno scopo determinato, eventualmente anche a vantaggio di uno o più beneficiari.
Dalla stipulazione del contratto discendono sia la separazione patrimoniale e la surrogazione del fiduciario, sia l’opponibilità ai terzi e ai creditori, subordinatamente alle formalità pubblicitarie richieste dalla tipologia dei beni costituenti il fondo.
Con specifico riferimento all’elemento dell’opponibilità è possibile compiere un primo confronto con il negozio fiduciario, dato che nel contratto di fiducia è prevista una valenza esterna del vincolo intercorrente tra fiduciario e fiduciante, mentre nel negozio fiduciario il pactum fiduciae ha una mera valenza interna.
Con riguardo alla separazione patrimoniale, inoltre, il disegno di legge prevede che i beni e i diritti oggetto del rapporto contrattuale siano estranei al regime matrimoniale e alla successione del fiduciario. Da tale costruzione è ricavabile indirettamente che il fiduciario può essere anche una persona fisica, e questo fattore conduce a compiere un confronto con la fiducie francese, dove è stato possibile riscontrare la presenza di un limite soggettivo riguardante la figura del fiduciario, ovvero tale ruolo può essere ricoperto soltanto da determinate tipologie di persone giuridiche.
Un’ulteriore differenza rispetto al modello francese risiede nell’attenzione per la fiducia in funzione di garanzia, cui è riservata una disciplina specifica; in particolare è richiesta l’indicazione all’interno del contratto dell’importo massimo garantito, nel caso in cui si tratti di un credito determinabile.
Tale disegno di legge, dopo essere stato approvato in prima lettura al Senato, è stato trasmesso alla Camera dei Deputati, che ha apportato delle modifiche223, tra le quali è presente lo stralcio dell’art. 12 –
223 Tali modifiche sono riscontrabili in: Senato della Repubblica, Disegno di legge (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia
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corrisponde all’art. 1 dell’originario disegno di legge –, che conteneva la delega per l’inserimento del contratto di fiducia nel Codice.
Di conseguenza nella legge comunitaria del 2010 (l. 217 del 2011)224 non è presente tale delega e non è stato possibile inserire il nuovo istituto nell’ordinamento italiano.
3.3.2.2 La proposta di legge n. 4554 del 2011 e il disegno di legge n. 1826 del 2015
In seguito al mancato inserimento del contratto di fiducia nel Codice, si sono verificati ulteriori tentativi.
La proposta di legge n. 4554 del 2011225, nel dichiarato intento di «evitare il ricorso a strutture professionali e imprenditoriali estere» e «sviluppare un nuovo settore di mercato con conseguente recupero di gettito fiscale»226 prevedeva l’inserimento nel Libro Quarto, Titolo III del Codice del Capo IX bis, costituito dagli artt. 1741-bis – 1741- duodecies.
La fiducia è ivi descritta come un contratto con il quale si verifica un trasferimento di beni o diritti dal fiduciante al fiduciario, di modo da
alle Comunità europee – Legge comunitaria 2010), n. 2322 B, XIV Legislatura, 28
luglio 2011.
224 Il testo della presente legge è rinvenibile al sito web: www.gazzettaufficiale.it,
URL:
http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?att o.dataPubblicazioneGazzetta=2012-01-
02&atto.codiceRedazionale=012G0001&elenco30giorni=false (1 marzo 2018).
225 Camera dei deputati, Proposta di legge (Introduzione del capo IX-bis del titolo III del libro IV del codice civile, concernente il contratto di fiducia (trust)), n. 4554,
XVI Legislatura, 27 luglio 2011.
226 Ibidem: “Si rende assolutamente necessario e urgente che anche il nostro Paese si doti di una propria legge che disciplini un fenomeno analogo al trust; ciò per evitare il ricorso a strutture professionali e imprenditoriali estere e per sviluppare un nuovo settore di mercato con conseguente recupero di gettito fiscale” (p. 2).
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soddisfare l’interesse di uno o più beneficiari oppure al fine di raggiungere un determinato scopo227. Di conseguenza, viene creato un
patrimonio separato, dato che distinto dai beni personali del fiduciario, e segregato, ovvero aggredibile soltanto da parte dei creditori, il cui titolo trovi origine nel contratto di fiducia. Tale separazione patrimoniale non è però perfetta, dato che l’art. 1741-sexies prevede la possibilità che il fiduciario risponda delle obbligazioni da lui contratte nell’esercizio della propria funzione anche con i suoi beni, salvo il diritto di rivalsa successivo sul patrimonio fiduciario.
Anche in questo caso, come nella delega contenuta nell’originario disegno di legge riguardante la legge comunitaria del 2010, è possibile costituire una fiducia-liberalità grazie all’art. 1741-quinquies, che quindi distanzia il progetto dall’istituto francese della fiducie.
Dal punto di vista soggettivo, il fiduciario è obbligato ad amministrare i beni, facenti parte del patrimonio fiduciario, al fine di raggiungere l’obiettivo prefissato con la stipula del contratto, e a presentare un rendiconto dell’attività svolta ai soggetti indicati nel contratto228.
Invece, il fiduciante ha il potere di vigilare sull’esecuzione del contratto da parte del fiduciario, di richiedere il rendiconto a quest’ultimo e di nominare un terzo per l’attuazione dello scopo o per il soddisfacimento dei beneficiari229.
227 Nella nozione è presente soltanto un riferimento esplicito al contratto di fiducia
per il soddisfacimento delle esigenze dei beneficiari; ma la possibilità di costituirne uno anche per il raggiungimento di uno scopo è ricavabile dall’art. 1741-undecies, che trattando delle cause di scioglimento del contratto di fiducia distingue tra le due tipologie.
228 Art. 1741-sexies. 229 Art. 1741-septies.
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Infine, nel caso di cessazione dall’incarico da parte del fiduciario230
non si verifica lo scioglimento del contratto, dato che l’art. 1741- novies prevede la sostituibilità dello stesso.
Nel successivo disegno di legge n. 1826 del 2015231 la giustificazione dell’introduzione del contratto di fiducia nel Codice è individuata nella necessità di disporre di uno strumento efficiente che permetta la destinazione di determinati beni all’esecuzione di un programma, volto al raggiungimento di un determinato scopo. Infatti il negozio fiduciario non è adeguato allo scopo, giacché il pactum fiduciae vincola solamente le parti ed è inopponibile ai soggetti terzi che contrattano e intrattengono rapporti con il fiduciario232.
La disciplina del contratto di fiducia, contenuta in tale disegno di legge e consistente negli artt. 1741-bis – 1741-sexiesdecies, costituenti il nuovo Capo IX bis del Titolo III del Libro IV del Codice, presenta delle differenze rispetto al progetto di legge del 2011, in precedenza esaminato.
230 La norma stessa avrebbe previsto come cause di cessazione: quelle indicate nel
contratto di fiducia, la revoca, la rinuncia, la morte, la sopravvenuta incapacità, il fallimento e le altre cause previste dalla legge.
231 Senato della repubblica, Disegno di legge (Introduzione capo IX Bis del titolo III del libro IV del c.c. recante le disposizioni in materia di contratto di fiducia), n.
1826, XVII Legislatura, 19 marzo 2015.
232 Ibidem: “L’introduzione nel corpo del codice civile della disciplina del contratto di fiducia, l’equivalente del trust anglosassone, risponde all’esigenza di apprestare uno strumento efficace di destinazione di un patrimonio ad un programma fiduciario, con contestuale affidamento della gestione dello stesso ad un soggetto terzo, discostandosi dalla tradizione culturale del negozio fiduciario di tipo romanistico tipica del nostro ordinamento in particolare, e dei Paesi di civil law più in generale.
…Il tradizionale effetto meramente obbligatorio del negozio fiduciario, e la consequenziale tutela di tipo esclusivamente risarcitorio apprestata al fiduciante per l’ipotesi di violazione del patto, rende indifferibile l’introduzione di un contratto tipico di fiducia opponibile ai terzi ereditari e aventi causa” (p. 2).
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Innanzitutto, la nozione dell’istituto in esame è più ampia, dato che non è presente soltanto l’effetto traslativo, vale a dire, il trasferimento dal fiduciante al fiduciario dei beni o dei diritti, ma anche il riferimento alla figura del guardiano e a un programma fiduciario per il raggiungimento di uno scopo.
Sotto il primo profilo, guardiano può essere una persona fisica o giuridica e l’accettazione dell’incarico deve risultare da un atto pubblico o da una scrittura privata autenticata. Il suo ruolo consiste nel vigilare sulla corretta esecuzione del programma da parte del fiduciario, utilizzando la diligenza del mandatario, e con la possibilità di agire per l’adempimento delle obbligazioni, laddove il fiduciario risulti inadempiente.
Tale figura, non contemplata nel progetto di legge precedente, è presente nel trust sammarinese, dove è obbligatoria in caso di trust di scopo oppure di trust con beneficiari, per il periodo in cui questi non sono presenti, mentre nel disegno di legge italiano è meramente eventuale.
Invece il riferimento a un programma fiduciario da seguire nell’esecuzione del contratto si distacca dal trust sia anglosassone sia sammarinese, risultando più vicina all’affidamento fiduciario, regolamentato con legge del 2010 dalla Repubblica di San Marino. L’art. 1741-quater prevede che il programma fiduciario sia uno degli elementi che il contratto di fiducia deve obbligatoriamente indicare. Tale requisito riflette il dibattito dottrinale italiano in merito al contratto di affidamento fiduciario, che sarà esaminato in seguito. Continuando nella disamina delle differenze rispetto al progetto di legge del 2011, l’art. 1741-sexies si occupa della creazione del patrimonio fiduciario. Quest’ultimo è caratterizzato dalla separazione tra i beni personali dell’affidatario e beni del patrimonio fiduciario e dall’effetto di segregazione, che per un verso sottrae i beni alle azioni esecutive dei creditori titolari di crediti sorti per motivi diversi da
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quello del raggiungimento del fine per cui il contratto di fiducia è stato stipulato, per altro verso rende insensibile il patrimonio fiduciario alle vicende personali di colui che è incaricato di rivestire il ruolo di fiduciario (fallimento, regime matrimoniale, vicende successorie). Questi aspetti ricalcano il progetto di legge del 2011, con la differenza che nel disegno di legge del 2015 all’art. 1741-decies per le obbligazioni contratte dal fiduciario nello svolgimento della propria funzione risponde soltanto il patrimonio fiduciario. In questo modo i beni personali del fiduciario sono tenuti indenni dalle azioni esecutive dei creditori aventi titolo nel contratto di fiducia. È quindi presente una separazione patrimoniale perfetta, che conduce a un parallelismo con il trust anglosassone e il trust sammarinese.
Dal punto di vista dei soggetti protagonisti della vicenda nascente dalla stipula di un contratto di fiducia, l’art. 1741-quinquies prevede che il ruolo di fiduciario233 e di guardiano possano essere affidati sia a una persona fisica sia a una persona giuridica234, mentre il fiduciante235 deve essere una persona fisica. Quest’ultima limitazione non è presente all’interno del progetto di legge del 2011.
Infine non è prevista la modifica dell’art. 2645-ter, dato che per l’opponibilità ai terzi verrà seguita la modalità di pubblicità prevista
233 Ha il compito di amministrare e gestire i beni al fine di perseguire il programma
prefissato e ha l’obbligo di redigere un rendiconto a scadenza trimestrale e di tenere un libro degli eventi.
234 L’unica eccezione è data dal caso in cui sia presente una fiducia-garanzia dato
che in tale eventualità la funzione di fiduciario può essere ricoperta soltanto da una banca, una società d’investimento o una S.I.M. oppure da un’impresa assicurativa.
235 Nel caso in cui il contratto di fiducia lo preveda il fiduciante ha la possibilità di
vigilare sull’esecuzione del contratto e di ottenere il rendiconto periodico.
Non ha la possibilità di riservarsi dei poteri di gestione ed amministrazione, che spettano al fiduciario e che possono essere al massimo sottoposti per alcuni atti al consenso del guardiano.
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per quel tipo di bene236. Nel progetto del 2011 invece era disposta la sostituzione di tale articolo con uno che avesse il titolo di “trascrizione del contratto di fiducia” e l’inserimento di una norma sulla trascrizione di tale contratto anche all’interno del capo dedicato ai beni mobili registrati. In questo modo si riteneva di assicurare l’opponibilità ai terzi del contratto di fiducia, laddove avesse avuto ad oggetto beni immobili, diritti reali o beni mobili registrati.
Né il progetto del 2011 né il disegno di legge del 2015 hanno completato l’iter parlamentare. Di conseguenza ad oggi l’obiettivo di inserire il contratto di fiducia all’interno del Codice non è stato raggiunto.