3.2 I modelli
3.2.3 Il confronto tra i due modelli
È stato possibile osservare nei paragrafi precedenti come le scelte compiute dalla Francia e dalla Repubblica di San Marino procedano in direzioni opposte.
La prima ha tentato di costruire un istituto giuridico competitivo rispetto al trust anglosassone, per mezzo di una disciplina in cui sono presenti i due fattori del trust e della fiducia. Il secondo fattore, conosciuto già nella tradizione giuridica occidentale, sembrerebbe richiamato dal nome “fiducia” attribuito all’istituto. In realtà, tuttavia, la fiducie non è riconducibile completamente né ai modelli fiduciari presenti in occidente né al trust206.
svolga professionalmente tale funzione allora deve utilizzare la diligenza che ci si attenderebbe da un professionista.
206 A. Gallarati, op. cit., p. 239: “Con l’introduzione del contratto di fiducie nel
codice civile, il legislatore francese ha utilizzato un’etichetta non estranea alla tradizione giuridica continentale ma, ispirandosi al trust di common law, ha dato
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Nello specifico, la costruzione di tale istituto207 è basata sulla commistione tra regole riconducibili all’area contrattuale208, che la
discostano dal trust, e disposizioni che ricalcano la regolamentazione dell’istituto giuridico anglosassone209; inoltre per gli aspetti non
regolamentati è possibile applicare le disposizioni riguardanti il trust grazie alla libertà contrattuale ricavabile dall’art. 1134 del Code civil210.
In riferimento a quest’ultimo fattore gli aspetti della fiducie non disciplinati riguardano le regole di condotta e le regole di
origine ad un modello non appieno riconducibile né a quello anglo-americano né ai modelli fiduciarî concepiti dalla prassi del nostro sistema”.
207 Per una ricostruzione della commistione di regole: A. Gallarati, op. cit.
208 Si tratta innanzitutto della presenza di un effetto traslativo contestuale alla
conclusione del contratto (art. 2011), mentre nel trust è presente un atto costitutivo che si distingue dal trasferimento dei beni al soggetto nominato come trustee. Inoltre è presente il divieto di un trasferimento a titolo gratuito (art. 2013) e sotto il profilo della separazione patrimoniale è prevista la possibilità di agire sul patrimonio del costituente (art. 2025); nell’istituto di origine anglosassone invece non è presente tale divieto e, per quanto riguarda la segregazione patrimoniale, la fiducie costituisce un fattore nuovo rispetto al panorama giuridico non solo anglosassone, ma anche di
civil law dato che in quest’ultimo contesto il patrimonio che può rispondere
sussidiariamente è quello del beneficiario o di colui che gestisce ma mai quello del costituente.
Infine l’art. 2029 prevede che in caso di scioglimento del contratto il patrimonio sia trasferito ai beneficiari oppure al disponente, mentre nel trust avviene la nomina di nuovi amministratori.
209 Basta pensare alle regole sui ruoli ricoperti dai diversi attori della vicenda, sui
poteri di quest’ultimi e sulla gestione dell’esecuzione del contratto.
210 Il testo della disposizione è il seguente: « Les conventions légalement formées
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.
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organizzazione211; tale mancanza può essere rimediata attraverso la pattuizione tra le parti attingendo dalle regole della law of trusts o applicando analogicamente regole appartenenti all’ordinamento interno. In questo modo sarà possibile per esempio, dal punto di vista delle regole di condotta, la sostituzione del fiduciario, applicando analogicamente l’art. 1994 cod. civ. fr., appartenente alla disciplina del mandato212; mentre sotto il profilo organizzativo potrà essere costituito un consiglio dei fiduciari, nel caso di pluralità di quest’ultimi, ricalcando il board of trustees della law of trusts213.
211 Non tutte le regole della law of trusts possono essere applicate nella
regolamentazione della fiducie. Si tratta in particolare di quelle riguardanti situazioni in cui sono coinvolti soggetti terzi, dato che la semplice pattuizione non può essere opposta a quest’ultimi, che non vi hanno partecipato. Basta pensare per esempio alla previsione dello scioglimento del contratto per sopravvenuta mancanza del gestore oppure all’eliminazione degli effetti di un atto posto in essere nonostante la presenza di interessi tra loro incompatibili.
Ivi, p. 246: “Non tutte le situazioni previste dal diritto dei trust possono essere introdotte nel contratto di fiducie attraverso l’autonomia contrattuale.
Vi sono, infatti, situazioni in cui, essendo coinvolti i terzi, una pattuizione non è sufficiente, in quanto inopponibile a coloro che hanno partecipato alla contrattazione.
Queste situazioni sono riconducibili allo scioglimento del contratto per sopravvenuta mancanza del gestore, alle limitazioni dei trasferimenti volontari e involontari della partecipazione nel trust, nonché alla rimozione degli effetti di un atto posto in essere nonostante la presenza di interessi confliggenti”.
212 Ivi, p. 245: “Anche la sostituzione del manager è priva di apposite regole, nonché idonea ad essere pattuita con il disponente.
In proposito, si potrà attingere all’articolo 1994 cod. civ. fr., secondo cui, in tema di sostituzione del mandatario, questi è responsabile dell’azione del sostituto laddove non autorizzato a procedere alla sostituzione, ovvero laddove il sostituto sia notoriamente incapace o insolvente…”.
213 Ivi, p. 245 – 246: “…qualora il disponente intendesse nominare più fiduciaries, potrebbe prevedere un conseil de fiduciaires, sulla scorta del board of trustees, stabilendo a quali di essi è attribuito il potere di impegnare il patrimonio fiduciario e a quali è riservata la sola gestione dello stesso”.
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La Repubblica di San Marino, a differenza della Francia, ha preferito mantenere distinti i profili della fiducia e del trust con l’emanazione di due leggi, una regolamentante il trust e l’altra l’affidamento fiduciario.
Con particolare riferimento al secondo istituto è rinvenibile la compresenza di fattori che lo rendono assimilabile al trust e altri che lo discostano da quest’ultimo e ne costituiscono la particolarità.
Più precisamente, i fattori di analogia sono riconducibili alla segregazione patrimoniale perfetta e alla corrispondenza delle obbligazioni dell’affidatario con quelle del trustee214; mentre elementi
di differenza sono rinvenibili nel potere atipico di controllo riconosciuto al disponente, estraneo all’istituto di origine anglosassone, con effetti sia per la gestione sia per i rimedi esperibili per salvaguardare la continuità del contratto. La disamina dell’affidamento fiduciario sammarinese, infatti, appare caratterizzata dal diritto al risarcimento del danno subito dall’affidante e dalla possibilità di sostituire l’affidatario con altro soggetto, nei casi previsti dal contratto 215.
214 Ivi, p. 248: “…(a) la qualificazione su diversi piani della proprietà del gestore e quella dei beneficiarî (b) l’assegnazione all’affidatario della possibilità di scegliere i beneficiari entro una classe, sul modello dei discretionary trusts (c) le obbligazioni dell’affidatario, che rispecchiano il duty of care, il duty of loyalty, la non delegation rule, il duty not to commingle the trust property, che i sistemi di common law riconoscono in capo al trustee”.
215 Ibidem: “Tale potere presenta implicazioni dal punto di vista rimediale e da quello gestorio. Se infatti da un lato l’affidatario è responsabile anche verso l’affidante, dall’altro si prevede la possibilità che il contratto determini in quali circostanze il disponente o i soggetti da lui designati siano autorizzati a trasferire a una diversa persona i rapporti derivanti dal contratto, con il consenso dell’affidatario, e a compiere “atti reali e atti con effetti reali sul patrimonio affidato in deroga alle disposizioni del diritto comune”.
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