Il contratto di mandato è stato indicato come possibile alternativa al trust perché rappresenta l’emblema della gestione nell’interesse altrui. In particolare deve essere preso in considerazione il mandato senza rappresentanza, dove è assente la c.d. contemplatio domini, vale a dire, il mandatario agisce per conto del mandante ma non anche in suo nome, dato che anche il trustee agisce per conto del settlor ma in nome proprio114.
In realtà sono rinvenibili molteplici fattori, conducenti a escludere tale tipologia contrattuale come possibile alternativa all’utilizzo del trust in Italia.
112 Per quanto riguarda il contratto a favore di terzo la presenza di un diritto già
acquisito, anche se non definitivo fino a che la dichiarazione del terzo di voler profittare della prestazione non sia pervenuta al promittente, e, di conseguenza, la mancanza della natura di elemento costitutivo del contratto per la dichiarazione di volerne profittare sono testimoniate dal riconoscimento di un potere di revoca o modifica soltanto per lo stipulante e non anche per il promittente.
113 Lo stesso articolo prevede la medesima conseguenza nel caso in cui lo stipulante
eserciti il proprio potere di revoca.
114 Per una ricostruzione del contratto di mandato senza rappresentanza: A. Torrente
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Oltre alle differenze riscontrate nell’affrontare la tematica della circolazione del modello giuridico del trust115, ne sono rinvenibili
ulteriori attraverso l’analisi della disciplina del contratto di mandato. Innanzitutto per quest’ultimo vale la presunzione di onerosità e fra le cause di estinzione è prevista anche quella legata alla morte del mandatario116. Invece nel trust vige la presunzione di gratuità e nel caso di morte del trustee non è prescritta l’estinzione117.
Inoltre, nel caso del mandato senza rappresentanza gli effetti sostanziali e giuridici degli atti, posti in essere dal mandatario nell’adempimento del proprio incarico, non si producono direttamente nella sfera giuridica del mandante118; di conseguenza è prevista una disciplina nel caso dell’acquisto di beni. La particolarità di quest’ultima risiede nella differenziazione119 in base alla tipologia di
bene, oggetto dell’acquisto.
115 Vedi il paragrafo 1.1.1 del primo capitolo di questa tesi.
I motivi di inefficacia del mandato riscontrati in tale sede sono: la necessità di adattare il mandato ogni volta all’azione gestoria che si presenta nel caso concreto e l’impossibilità per il mandante di impartire istruzioni al mandatario, laddove l’esecuzione del mandato richieda la presenza di conoscenze tecniche e specifiche.
116 Le cause di estinzione del mandato sono elencate nell’art. 1722 c.c. che prevede
al numero 4): “per la morte, l’interdizione o l’inabilitazione del mandante o del
mandatario. Tuttavia il mandato che ha per oggetto il compimento di atti relativi all’esercizio di un’impresa non si estingue, se l’esercizio dell’impresa è continuato, salvo il diritto di recesso delle parti o degli eredi”.
117 A. Polimeno, lc. cit.: “…la presunzione di onerosità riguarda il mandato mentre il trust solitamente è gratuito, ed ancora, il mandato, di regola, si estingue salvo patto contrario per la morte del mandatario, mentre il trust persiste in caso di morte del trustee”.
118 Nel contratto di mandato con rappresentanza invece tali effetti si producono
direttamente nella sfera giuridica del mandante, dato che il mandatario agisce non solo per conto ma anche in nome dello stesso attraverso l’atto della procura.
119 La ratio della presenza di una disciplina diversa, in base alla tipologia di bene
che è oggetto del contratto, è legata alla necessità della forma scritta ad substantiam per il trasferimento di beni immobili e beni mobili registrati, di modo da assicurare
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Infatti, secondo quanto disposto dall’art. 1706, 2° comma c.c., se l’acquisto riguarda un bene immobile o un bene mobile registrato, allora il mandatario dovrà compiere un atto di trasferimento al mandante, altrimenti quest’ultimo potrà adire il giudice al fine di ottenere una sentenza costitutiva, che permetta l’atto di trasferimento che non è stato compiuto spontaneamente dal mandatario; nel caso in cui invece si tratti di un bene mobile non registrato il medesimo articolo al 1° comma riconosce un’azione di rivendicazione al mandante, che esplica i suoi effetti anche nei confronti dei terzi, con esclusione di coloro che abbiano acquistato con buonafede. Infatti, laddove sia presente la buonafede del terzo, trova applicazione l’art. 1153 c.c. che prevede l’acquisto della proprietà in base a un possesso in buona fede. Si tratta quindi dell’applicazione della regola del “possesso vale titolo”, in base alla quale se è presente al momento della consegna la buonafede di colui che non è proprietario del bene mobile e questo possiede un titolo idoneo al trasferimento della proprietà, allora acquista quest’ultimo diritto mediante il possesso, libero da diritti altrui sulla cosa stessa.
La differenziazione compiuta in base alla tipologia di bene acquistato comporta un’incertezza in riferimento alla figura giuridica del mandatario. Nel caso si tratti di beni immobili o beni mobili registrati, quest’ultimo diviene proprietario degli stessi, dato che l’art. 1706 2° comma c.c. prescrive che: “Se le cose acquistate dal mandatario sono beni immobili o beni mobili inscritti in pubblici registri, il mandatario è obbligato a ritrasferirle al mandante”. L’utilizzo del verbo “ritrasferire” è sintomo del possesso della titolarità del diritto di proprietà sui beni immobili o beni mobili registrati da parte del mandatario.
la certezza dei rapporti riguardanti tale tipologia di beni, che non è invece richiesta per i beni mobili non registrati, dove l’unica esigenza è la tutela del terzo che detenga il possesso in buonafede.
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Nel caso invece l’oggetto dell’acquisto sia costituito da beni mobili non registrati, l’art. 1706 1° comma c.c. riconosce un’azione di rivendicazione al mandatario; tale strumento di tutela appartiene alle azioni petitorie120, che nel nostro ordinamento giuridico sono predisposte per la tutela del diritto di proprietà. Di conseguenza, in questo caso a essere titolare della proprietà dei beni è il mandante, mentre il mandatario ha un semplice potere dispositivo.
In questo modo nel primo caso è presente una fiducia di tipo romanistico, che prevede il trasferimento della proprietà al fiduciario al fine di soddisfare l’interesse del fiduciante; mentre nell’acquisto di beni mobili non registrati si profila la fiducia germanistica121, vale a dire, l’interesse del fiduciante è soddisfatto attribuendo al fiduciario un semplice potere dispositivo con il mantenimento della proprietà in capo al primo122.
Tale incertezza della posizione giuridica del mandatario non è presente nel caso del trust, dove il trustee è in ogni caso proprietario formale dei beni costituenti il trust fund.
La differenziazione in base alla tipologia di bene acquistato si ripercuote sul profilo della titolarità del diritto di proprietà. Infatti, per quanto riguarda beni immobili o beni mobili registrati, la proprietà è del mandatario, mentre nel caso di beni mobili non registrati è del mandante. Nell’istituto di origine anglosassone invece, al di là della tipologia di bene, la titolarità del diritto di proprietà spetta al
120 Le azioni petitorie, riconosciute dall’ordinamento italiano per la tutela del diritto
di proprietà, sono: l’azione di rivendicazione (art. 948 del c.c.); l’azione negatoria (art. 949 del c.c.); l’azione di regolamento dei confini (art. 950 del c.c.) e l’azione per l’apposizione di termini (art. 951 del c.c.).
121 Un’ulteriore ipotesi di fiducia germanistica è riscontrabile nel riconoscimento in
capo al mandante della possibilità di sostituirsi al mandatario per l’esercizio dei diritti di credito nascenti dall’esecuzione del mandato, prevista dall’art. 1705 2° comma c.c.
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beneficiario. Di conseguenza, quest’ultimo avrà sempre un’azione di rivendicazione sia che si tratti di beni mobili sia che si tratti di beni immobili, dato che ha la proprietà sostanziale degli stessi, mentre il mandante potrà utilizzarla solamente nel caso di beni mobili non registrati, in quanto se si tratta di beni immobili proprietario risulta il mandatario123.
Infine, sempre nell’ambito della disciplina del mandato avente ad oggetto l’acquisto di alcuni beni, è rinvenibile un ulteriore differenza rispetto all’istituto di origine anglosassone: la forma richiesta124.
Infatti l’art. 1707 c.c. prevede che è accordata una preferenza al mandante rispetto ai creditori del mandatario soltanto se il mandato risulti da scrittura avente data certa (nel caso di beni mobili non registrati e di crediti) oppure la trascrizione dell’acquisto sia avvenuta prima del pignoramento (nel caso di beni immobili o beni mobili registrati). Nel trust invece la forma scritta è richiesta solamente se si tratta di beni immobili.
123 L. Ragazzini, op. cit., p. 289: “…il Beneficiary è (anche lui) proprietario dei beni del Trust, per cui diviene tale anche di quelli che vi entrano per acquisto fattone dal Trustee (in nome proprio); e l’elemento di realità che caratterizza questa posizione del Beneficiary è costituito dal potere di rivendicare la cosa nei confronti dei terzi. Ora, anche nel mandato senza rappresentanza il mandante può rivendicare la cosa acquistata per suo conto dal mandatario in nome proprio (il mandante cioè si comporta da proprietario non diversamente dal Beneficiary): ma ciò solo se si tratta di cosa mobile (art. 1706, comma 1 c.c.). Invece, se l’acquisto ha per oggetto un immobile o un mobile registrato, poiché il mandatario ha l’obbligo di ritrasferirlo al mandante (art. 1706, comma 2 c.c.), deve logicamente dedursene che è esso mandatario a divenirne proprietario in seguito all’acquisto da lui compiuto in nome proprio”.
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