3.2 I modelli
3.2.1 La fiducie francese
Repubblica di San Marino – 3.2.2.1 Il trust – 3.2.2.2 L’affidamento fiduciario – 3.2.3 Il confronto tra i due modelli – 3.3 Il contratto di fiducia – 3.3.1 I profili critici della fiducie francese – 3.3.2 I tentativi italiani – 3.3.2.1 Il disegno di legge 2284 del 2010 – 3.3.2.2 La proposta di legge n. 4554 del 2011 e il disegno di legge n. 1826 del 2015 – 3.3.3 L’inadeguatezza del modello della fiducie – 3.4 Il contratto di affidamento fiduciario – 3.4.1 La nascita – 3.4.2 L’uso del nuovo strumento contrattuale – 3.4.2.1 La giurisprudenza e la prassi negoziale antecedente alla legge sul “Dopo di Noi” del 2016 – 3.4.2.2 La legge 112 del 2016 sul "Dopo di Noi” – 3.4.3 La disciplina – 3.4.4 La possibilità di utilizzo del contratto di affidamento fiduciario come alternativa civilistica al trust – 3.4.5 L’ambito di applicazione – 3.4.6 Gli aspetti problematici legati all’uso del contratto di affidamento fiduciario – 3.5 Conclusioni
102
3.1 Premessa
Il primo capitolo ha mostrato come la ratifica da parte dell’Italia della Convenzione dell’Aja del 1985, sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento, non abbia risolto completamente i problemi che nascono dal confronto con un istituto giuridico appartenente a una tradizione giuridica diversa. In tale sede si è posta in evidenza la natura sostanzialmente di compromesso tra Stati «trust» e «non trust», che caratterizza tale strumento di diritto internazionale e che è riscontrabile in quel che segue: indeterminatezza dei criteri di scelta della legge applicabile; limiti177 alla possibilità di riconoscimento del
trust straniero, legati alla tradizione e alle radici dell’ordinamento in cui tale riconoscimento deve essere compiuto; mancanza di rimedi per il beneficiario del trust, che nell’ordinamento di common law sono offerti dalla giurisdizione di Equity178.
177 Questi limiti sono caratterizzati, come più volte esplicato nel corso della
trattazione, dal rispetto dell’ordine pubblico, delle norme imperative e delle norme ad applicazione necessaria.
178 Fin da pochi anni dopo la ratifica della Convenzione dell’Aja da parte dell’Italia
in dottrina veniva sottolineata la necessità di un ulteriore intervento.
In particolare è possibile consultare il contributo di R. Grosso, La convenzione sulla
legge applicabile ai trusts: brevi spunti di riflessione, in Rivista del notariato, n. 5,
1991, pp. 995 – 1000. L’autrice stessa in tale opera ha indicato gli elementi che non possono far considerare la Convenzione la soluzione a tutti i problemi, nascenti dalla presenza del trust: “…la Convenzione risente di una serie di compromessi che si
traducono in una notevole indeterminatezza nei criteri di scelta della legge applicabile, nelle numerose deroghe al riconoscimento del trust determinate dalla prevalenza di norme imperative e di applicazione necessaria o dal funzionamento del limite di ordine pubblico internazionale, ed infine nell’assenza di previsioni riguardanti i rimedi equitativi” e ha sostenuto che “…risulta chiaro che la Convenzione, pur avendo il merito indiscutibile di aver sensibilizzato gli Stati verso i problemi del trust, non li ha però risolti in modo adeguato; resta quindi ancora la necessità di procedere ad una trasformazione sostanziale degli ordinamenti che non conoscono il trust”.
103
L’Italia è stata uno dei primi Stati a ratificare la Convenzione dell’Aja, ma successivamente è rimasta inerte e non ha provveduto ad apprestare la disciplina necessaria per la risoluzione dei problemi legati all’utilizzo del trust interno179.
Nel secondo capitolo un’alternativa all’impiego dell’istituto straniero è stata ricercata tra gli strumenti giuridici offerti dall’ordinamento italiano, facendo leva sulle analogie tra quest’ultimi e il trust; ma tale tentativo si è rivelato fallace, a causa delle differenze notevoli tra gli istituti italiani e il trust. Nella medesima sede è stato possibile anche evidenziare l’impossibilità di appoggiare la tesi dottrinaria del trust italiano.
Alla luce di quest’ultimi rilievi è necessario che l’Italia costruisca un’alternativa all’utilizzo del trust. A tal fine è utile osservare le scelte compiute da altri Stati, che hanno dovuto affrontare il problema del trust. Le soluzioni sono state molteplici ma, nel corso della trattazione, saranno prese in considerazione le scelte compiute dalla Francia e dalla Repubblica di San Marino, dato che in Italia sono rinvenibili sia tentativi di inserimento del contratto di fiducia sia la costruzione a livello dottrinale di un contratto di affidamento fiduciario, che riprendono le soluzioni di questi ordinamenti.
Questa indagine mira a individuare una soluzione corretta al problema del trust interno e, a tal fine, a capire se uno dei due modelli possa essere adattato all’ordinamento italiano, o se sia necessario compiere una scelta diversa.
179 Ibidem: “Quale che sia la soluzione concreta che si voglia proseguire ci si
augura che essa venga perseguita rapidamente affinché la paventata «serie B» in campo economico non divenga invece una realtà in campo giuridico per una ingiustificata inerzia alla quale si contrappone la maggiore sensibilità di altri Paesi che offrono agli operatori alternative valide e concrete alle carenze strutturali dei loro ordinamenti”.
104
3.2 I modelli
3.2.1 La fiducie francese
La Francia ha scelto di creare un nuovo istituto, la fiducie180, inserito nel Code civil; la scelta di non utilizzare una legge speciale è legata all’idea che il fine del legislatore, di lasciare ampia libertà all’autonomia privata, sarebbe garantito al meglio da un testo generale, limitato alle regole fondamentali, piuttosto che da una normativa specifica.
Inoltre l’opportunità di introdurre una nuova ipotesi di patrimonio separato, quale è appunto la fiducie, deriva dalla vigenza nell’ordinamento francese, come in quello italiano, del principio della responsabilità patrimoniale generale del debitore181, derogabile
soltanto con apposita legge182.
180 Per una panoramica dell’iter compiuto al fine dell’inserimento di tale istituto nel Code civil: A. Neri, La via francese al recepimento del trust: un nuovo progetto di legge sulla fiducie, in Trusts e attività fiduciarie, n. 1, 2006, pp. 69 – 81; La recente legge francese sulla fiducie: una fiducia con molti limiti, in Trusts e attività fiduciarie, n. 5, 2007, pp. 569 – 576; Un’altra tappa nel percorso della fiducie francese: le modifiche introdotte dalla legge 4 agosto 2008, in Trusts e attività fiduciarie, n. 6, 2008, pp. 595 – 598.
181 Tale principio è rinvenibile agli artt. 2092 e 2093 del Code civil. Il testo della
prima norma è il seguente: “Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de
remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir”.
La seconda disposizione recita: “Les biens du débiteur sont le gage commun de ses
créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence”.
182 A. Neri, La via francese al recepimento del trust: un nuovo progetto di legge sulla fiducie, cit., p.72: “…lo strumento cui ricorrere dovrebbe essere quello di una legge che si limiti ad introdurre i soli elementi fondamentali, per evitare un rigido inquadramento normativo del potere dei privati. Il testo si dovrebbe, pertanto, presentare come un testo generale di diritto comune, e dovrebbe fornire alle parti
105
Il progetto di legge del 2005 riguardante la fiducie183 prevedeva un contratto diretto all’istituzione di un patrimonio separato a vantaggio di un beneficiario, anziché alla creazione di un nuovo diritto reale, evitando in tal modo di incorrere nella violazione dei principi del numerus clausus dei diritti reali e dell’unicità del diritto di proprietà. Inoltre era previsto che la creazione della fiducie non potesse avvenire in caso di trasferimento a titolo gratuito oppure di coincidenza tra fiduciario e fiduciante.
Dal progetto è scaturita la l. 211 del 2007184, con cui è stato inserito il Titolo XIV «De la fiducie », composto dagli artt. 2011 – 2031, all’interno del Code civil.
In base all’art. 2011 la fiducie è l’operazione185 con cui il fiduciante
trasferisce garanzie, beni o diritti a un soggetto, detto fiduciario, a
una ampia libertà nel ricorso a tale meccanismo. Per tali ragioni viene ritenuto preferibile l’inserimento di un regime generale della fiducia all’interno del codice civile stesso, piuttosto che ricorrere ad una normativa speciale. La necessità di introdurre una legislazione ad hoc si giustifica peraltro soprattutto con riferimento alla natura di patrimonio separato che deve avere la proprietà trasferita al fiduciario, con conseguente deroga agli articoli 2092 e 2093 del Code civil”.
183 Un primo progetto fu presentato nel 1992, ma non giunse alla fine dell’iter
legislativo. Esso prevedeva un trasferimento di alcuni beni dal constituant al
fiduciarie di modo da creare un patrimonio separato, destinato ad essere utilizzato a
vantaggio dei beneficiari, seguendo le indicazioni contrattuali.
Inoltre riconosceva la possibilità di istituire varie tipologie di fiducie, ovvero la
fiducie – gestion, nella quale il beneficiario corrispondeva al disponente; la fiducie libéralité, dove il fiduciario aveva il compito di trasferire i beni a un soggetto terzo
dopo un determinato periodo, e la fiducie sûrete, che aveva la funzione di garanzia verso un debito del disponente dato che il fiduciario era il creditore di quest’ultimo.
184 La legge francese sulla fiducie, con traduzione, in Trusts e attività fiduciarie, n.
4, 2007, pp. 469 – 482.
185 A differenza del progetto del 2005 è stata utilizzata la parola “operazione”
piuttosto che quella di “contratto”, ma l’appartenenza della fiducie al diritto delle obbligazioni non è posta in dubbio, in quanto l’art. 2012 prevede comunque che può essere istituita soltanto attraverso una legge o un contratto.
106
vantaggio di uno o più beneficiari. In questo modo avviene la segregazione dei beni, che, secondo l’art. 2025, possono essere aggrediti soltanto dai creditori, i cui crediti siano sorti per un vantaggio del beneficiario o dei beneficiari. La stessa norma prevede inoltre che i creditori possano soddisfarsi anche sul patrimonio del costituente, fatta salva la possibilità di limitare l’azione esecutiva al patrimonio fiduciario, per mezzo di una clausola che deve essere specificatamente approvata dai creditori.
Dal punto di vista dei limiti, oltre al divieto di trasferimento a titolo gratuito (art. 2013) sono presenti limiti di carattere soggettivo. Più precisamente l’art. 2014 prevede che soltanto le persone giuridiche assoggettate all’imposta delle società abbiano la possibilità di costituire la fiducie, e l’art. 2015 prescrive che il ruolo di fiduciario può essere ricoperto soltanto da un istituto di credito, da un’impresa effettuante investimenti a titolo professionale o da una società di assicurazione.
Non sono previsti, invece, limiti all’eventuale nomina di un terzo allo scopo di vigilare sul soddisfacimento degli interessi del beneficiario o dei beneficiari durante l’esecuzione del contratto.
L’originaria restrizione dell’istituto alle persone giuridiche, era legata al timore di favorire la violazione del sistema di garanzie previste nell’ordinamento francese186 e l’aggiramento dei principi di ordine
pubblico che reggono le successioni e la tutela degli incapaci187.
186 A. Neri, La recente legge francese sulla fiducie: una fiducia con molti limiti, cit.,
p. 570: “Il sistema delle garanzie, infatti, profondamente riformato da un intervento
legislativo del marzo 2006, offrirebbe alle persone fisiche una serie di strumenti diversificati per facilitare l’accesso al credito, quali, tra gli altri, l’abolizione del divieto del patto commissorio. Al fine, poi, di trovare un ragionevole equilibrio in favore dei soggetti più deboli la legge prevede alcune cautele, quali l’esclusione del patto commissorio in materia di credito al consumo, o la forte limitazione della garanzia autonoma nell’ambito delle locazioni abitative. L’estensione della fiducia alle persone fisiche potrebbe, in tale contesto, minacciare il bilanciamento di
107
La riforma della fiducie, compiuta con la legge del 2008, ha eliminato le restrizioni soggettive alla posizione del costituente e ha inserito la figura dell’avvocato, tra coloro che possono ricoprire la funzione di fiduciario. Infatti, con la l. 776 del 2008188 da una parte è stato abrogato l’art. 2014, che limitava alle persone giuridiche la possibilità di costituire una fiducie, permettendo di conseguenza anche alle persone fisiche la costituzione dell’istituto189; mentre dall’altra è stata
compiuta l’aggiunta sopracitata nell’art. 2015.2 riguardo il ruolo di fiduciario.
Con particolare riferimento alla figura del costituente, nonostante l’estensione appena descritta, permane il timore di un possibile abuso
interessi raggiunto dalla riforma, con conseguente compromissione della coerenza del sistema”.
187 Ivi, p. 571: “Sotto altro profilo, qualora la proibizione della fiducia-liberalità fosse accompagnata da un’estensione della fiducia in favore delle persone fisiche, si potrebbero facilmente verificare violazioni delle disposizioni di ordine pubblico in materia successoria. Infine, lo strumento fiduciario potrebbe rivelarsi incompatibile con le esigenza di tutela degli incapaci, affidate nel diritto francese ad un regime basato sull’intervento del giudice tutelare, rendendo più difficile detta forma di controllo”.
188 Modifica della legge francese sulla fiducie, in Trusts e attività fiduciarie, n. 6,
2008, pp. 688 – 690.
189 Da tale cambiamento è derivata la modifica di alcune disposizioni, ovvero gli
artt. 2022, 2029 e 2031.
Infatti non essendo più limitato l’utilizzo soltanto alle persone giuridiche si è reso necessario un adattamento delle norme sopracitate. Conseguentemente nell’art. 2022, riguardante il resoconto, è stato previsto che, in caso di interdizione del costituente, lo stesso debba essere reso al tutore o al curatore dietro richiesta di questo almeno una volta l’anno, salvo che nel contratto sia prevista una periodicità diversa; all’art. 2029 è stata inserita come causa di estinzione del contratto il decesso del costituente; e infine è stato abrogato l’art. 2031, che in caso di liquidazione del costituente prevedeva l’attribuzione del patrimonio fiduciario agli eredi non persone giuridiche soltanto dopo la scadenza del termine del contratto di fiducie.
Vedi A. Neri, Un’altra tappa nel percorso della fiducie francese: le modifiche
108
dello strumento giuridico da parte delle persone fisiche, testimoniato da alcuni fattori, tra i quali il mantenimento del divieto della fiducia liberalità e l’introduzione con l’art. 408 del Code civil del divieto di istituire un patrimonio fiduciario su beni e diritti spettanti a un soggetto minore d’età190.
Alla luce della legge del 2007 e della successiva riforma del 2008 il legislatore francese con la fiducie ha, per un verso, voluto escludere l’utilizzabilità dell’istituto a scopo di liberalità, che più si sarebbe prestata all’elusione della tutela dei legittimari, e, per altro verso, esaltato il profilo della gestione patrimoniale e di garanzia del credito, che caratterizzano il nuovo istituto.
3.2.2 La distinzione tra trust e affidamento fiduciario compiuta dalla