La trascrivibilità del trust

Il sistema di trascrizione italiano svolge una funzione dichiarativa – l’unica eccezione è costituita dall’iscrizione d’ipoteca, dove la

44 _{Tra tali problemi legati all’interpretazione sono rinvenibili: la possibilità di}

ricomprendere nell’ambito della Convenzione il trust auto – dichiarato, dove il

trustee e il disponente coincidono; il significato da attribuire alla parola “legge” e a

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pubblicità ha funzione costitutiva –, ovvero consente l’opponibilità ai terzi di una fattispecie giuridica, che si è già formata. Infatti nella struttura giuridica del nostro Paese è presente il principio consensualistico45, ossia il trasferimento o la costituzione di un diritto avviene già con il perfezionamento del negozio; in tale contesto la pubblicità permette l’opponibilità dello stesso al terzo, dato che quest’ultimo attraverso tale strumento ha la possibilità di conoscere i passaggi della circolazione della ricchezza immobiliare.

A differenza del c.c. del 1865, dove le norme sulla trascrizione erano state inserite nel libro III, riguardante le modalità di acquisto e modifica della proprietà e degli altri diritti sulle cose, il legislatore del 1942 ha collocato la trascrizione in apertura del libro VI, che riguarda la tutela dei diritti46. Nel sistema costruito in riferimento alla ricchezza immobiliare, è presente un’elencazione di atti soggetti a trascrizione nell’art. 2643, ampliabili grazie all’art. 2645, purché l’atto o provvedimento estraneo all’elenco produca “taluno degli effetti dei contratti menzionati nell’art. 2643, salvo che dalla legge risulti che la trascrizione non è richiesta o è richiesta a effetti diversi”.

Si è molto discusso nel secolo scorso su come interpretare il disposto dell’art. 2645, soprattutto sulla questione se l’allargamento riguardasse solamente la tipologia di atto, lasciando invariata la

45 _{Tale principio si trova espresso nell’art. 1376 c.c., che recita: “Nei contratti che} hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato”.

46 _{Per i beni immobili e per i beni mobili registrati si è scelto lo strumento della}

trascrizione per decretare la soluzione di un possibile conflitto tra più aventi diritto, mentre per i beni mobili non registrati e per i diritti personali di godimento si è preferito utilizzare altre metodologie; in particolare, per i primi prevale chi per primo acquisisce il possesso del bene in buona fede, mentre per i secondi chi ottiene materialmente per primo il godimento del bene in buona fede.

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situazione giuridica presa in considerazione, oppure se fosse possibile ricomprendere anche situazioni giuridiche diverse47_{. La dottrina e la}

giurisprudenza prevalente hanno optato per un allargamento, non solo degli atti, ma anche delle situazioni giuridiche soggettive, dato che altrimenti non avrebbe avuto senso utilizzare nell’art. 2645 l’espressione “diritti immobiliari”. Tale allargamento doveva riguardare atti della pubblica autorità ma non diritti personali di godimento; infatti quest’ultimi erano ammessi solamente per quelli nominati all’interno dell’art. 264348.

Non fu quindi accolta la tesi che prevedeva un allargamento ristretto solamente alla tipologia di atti, lasciando invariate le situazioni giuridiche soggettive, basato sulla constatazione che le norme sulla trascrizione hanno un carattere eccezionale rispetto ai principi generali, dove l’elemento di riferimento è rappresentato dalla data dell’acquisto del diritto.

Nel momento in cui in Italia è entrata in vigore la Convenzione dell’Aja del 1985, grazie alla legge di ratifica 364 del 1989, sono sorte delle problematiche in riferimento all’art. 12, che prescrive:

“Il trustee che desidera registrare i beni mobili e immobili, o i documenti attinenti, avrà facoltà di richiedere l’iscrizione nella sua qualità di trustee o in qualsiasi altro modo che riveli l’esistenza del trust, a meno che ciò non sia vietato o sia incompatibile a norma della legislazione dello Stato nel quale la registrazione deve aver luogo”

47 _{U. Natoli, La trascrizione. Estratto dal Libro VI tomo 1° del «Commentario del} Codice Civile». 2° edizione riveduta ed aggiornata, Utet, Torino, 1970, pp. 107 –

122.

48 _{Ivi, p. 110: “La conclusione è, del resto, confermata dalla esplicita e limitata} previsione di alcuni diritti personali di godimento nell’art. 2643 (nn. 8, 10, 11 e 12), che rende evidente la chiara volontà del legislatore di circoscrivere ai soli casi previsti la necessità della trascrizione per gli effetti di cui all’art. 2644”.

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I casi, affrontati dai giudici italiani, sono sorti per la riserva apposta dal conservatore del registro immobiliare, dopo la richiesta di trascrizione, presentata dal trustee; ne è scaturito un dibattito, che ha interessato sia la giurisprudenza sia la dottrina e che verte sulla possibilità della nascita di un conflitto tra la trascrizione del trust e il principio di tassatività delle ipotesi di trascrizione presente nel nostro ordinamento giuridico.

La tesi favorevole alla trascrizione49 – prevalente sia in dottrina sia in giurisprudenza – si basa sulla legge di ratifica della Convenzione, che si è limitata a rendere esecutivo lo strumento di diritto internazionale senza apportare modifiche o riserve.

Dai lavori preparatori della XV Conferenza, in particolare, si evince che il fine della Convenzione è appunto permettere l’operatività del trust anche nei Paesi che non conoscono l’istituto, resa opportuna da un mondo sempre più globalizzato e da un mercato aperto50. La

49 _{Per la giurisprudenza: decreto del Tribunale di Pisa del 22 dicembre 2001; decreto}

del Tribunale di Milano dell’8 ottobre 2002; decreto del Tribunale di Verona dell’8 gennaio 2003; decreto del Tribunale di Parma del 21 ottobre 2003. Tali provvedimenti sono rinvenibili in AA. VV., op. cit., rispettivamente alle pagine: 330 – 334, 278 – 281, 257 – 259, 204 – 205.

Per la dottrina: A. Gambaro, Notarella in tema di trascrizione degli acquisti

immobiliari del trustee ai sensi della XV Convenzione dell’Aja, in Rivista di diritto civile, n. 2, 2002, pp. 257 – 266 e Un argomento a due gobbe in tema di trascrizioni del trustee in base alla XV Convenzione dell’Aja, in Rivista di diritto civile, n. 6,

2002, pp. 919 – 922.

50 _{A. Gambaro, op. cit., p. 259 – 260: “…la XV Convenzione dell’Aja è scaturita} dalla dichiarata intenzione di uniformare le regole circa gli effetti dei trusts. L’idea base all’intero progetto…era la seguente: a) in tutti i sistemi di common law l’istituto del trust è ampiamente utilizzato nelle sue svariate forme; b) nell’attuale epoca di apertura dei mercati (non si parlava ancora di globalizzazione, ma il senso era quello) i trusts costituiti nei paesi di common law operano anche in altri paesi che non conoscono la figura del trust; c) il risultato che si verifica è analogo a quello che si verificherebbe se solo alcuni ordinamenti giuridici conoscessero le società di capitali e le persone giuridiche in generale, mentre altri non ne

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mancanza di trascrizione, secondo questa tesi, priverebbe la legge di ratifica di significato, dato che sarebbe posto un ostacolo alla finalità della Convenzione, che la legge di ratifica ha recepito interamente. E’ necessario quindi prendere in considerazione l’art. 12 della Convenzione dell’Aja, che permette la trascrizione, eccetto laddove sia incompatibile con l’ordinamento in cui deve avvenire oppure sia vietata da quest’ultimo. Non è possibile rinvenire nell’ordinamento italiano una disposizione o un principio che vietino la trascrivibilità del trust; e anche, laddove venga opposto il principio della tassatività degli atti trascrivibili, è possibile controbattere con alcune argomentazioni. In primo luogo, la tutela del terzo, assicurata dalla trascrizione attraverso la conoscibilità delle varie fasi della circolazione della ricchezza, costituisce un interesse generale e convergente rispetto a quello pubblico51. Inoltre il trust, essendo un istituto straniero, si colloca al di fuori delle regole generali sulla trascrizione, dato che queste si riferiscono agli atti che sono regolamentati dal diritto interno52; per cui è necessario ricostruire le

riconoscessero gli effetti, e non vi è chi non percepisca quanto un simile scenario sarebbe insoddisfacente; d) occorre dunque che anche i trusts possano operare in tutti i paesi membri della Conferenza senza alterare le proprie strutture e conseguendo i medesimi effetti giuridici che potrebbero conseguire in patria”. 51 _{Decrero del Tribunale di Pisa del 22 dicembre 2001, cit.: “…una volta} riconosciuto l’istituto, la pubblicità – qualunque ne sia l’effetto – realizza prima di tutto un interesse dei terzi, generale e convergente con l’interesse pubblico” (p.

333).

Decreto del Tribunale di Parma del 21 ottobre 2003, cit.: “…la trascrizione del trust

soddisfa anche un’esigenza di trasparenza delle vicende giuridiche concernenti gli immobili” (p. 205).

52 _{Decreto del Tribunale di Verona dell’8 gennaio 2013, cit.: “…si deve partire dalla} premessa che, trattandosi di un istituto estraneo al nostro ordinamento (che non lo disciplina) e utilizzabile in ambito nazionale solo grazie al «riconoscimento» per effetto della ratifica della Convenzione internazionale, la trascrizione di un atto del genere è per definizione al di fuori delle regole generali che disciplinano la

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sue caratteristiche, ricavabili dalla Convenzione dell’Aja, per riuscire a capire dove collocarlo nell’ambito della trascrizione. In base all’analisi di tali caratteristiche è presente una cristallizzazione dei beni, che fuoriescono dal patrimonio del disponente, ma non entrano in quello del trustee, che è soltanto titolare di poteri fiduciari. Quindi il trust non è assimilabile a nessuno degli atti previsti dagli artt. 2643 e 2645; ma l’art. 2647 può essere applicato in via analogica dato che l’istituto giuridico presenta delle similitudini con il fondo patrimoniale53.

Nonostante la prevalenza della tesi appena descritta, è necessaria anche un’analisi della tesi contraria alla trascrivibilità del trust54 _dato

che non è presente un’unitarietà di vedute su tale argomento. Il punto di riferimento di tale ricostruzione è rappresentato dal principio di

trascrizione, che ovviamente fanno riferimento a contratti, atti o provvedimenti previsti e disciplinati dalla legge nazionale” (p. 258).

53 _{Decreto del Tribunale di Pisa del 22 dicembre 2001, cit.: “La fattispecie} sostanziale del fondo patrimoniale, con la segregazione di alcuni beni e la successiva possibilità di aggiungerne altri in un vincolo di destinazione, senza necessità di trasferimenti, è estremamente affine a quella del trust; la sua disciplina pubblicitaria, sebbene meglio espressa senza le genericità di uno strumento multinazionale, è sostanzialmente corrispondente a quella dell’art. 12 Conv.: prevede soltanto la trascrizione indiscriminata, senza curarsi di precisarne le modalità” (p. 333).

Decreto del Tribunale di Milano del 8 ottobre 2002, cit.: “…il Trust appare

assimilabile al fondo patrimoniale (art. 167 c.c.) nel quale pure viene posto un limite – per il titolare formale di essi – alla disponibilità di determinati beni per il raggiungimento di uno scopo determinato: fronteggiare i bisogni familiari” (p.

280).

54 _{Per la giurisprudenza: decreto della Corte d’Appello di Napoli, 27 maggio 2004, il}

cui testo è rinvenibile in Aa. Vv., op. cit., pp. 153 – 157.

Per la dottrina: F. Gazzoni, Tentativo dell’impossibile (osservazioni di un giurista «

non vivente »su trust e trascrizione), in Rivista del notariato, n. 1, 2001, pp. 11 – 36

e Il cammello, il leone, il fanciullo e la trascrizione del trust, in Rivista del

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tassatività degli atti soggetti a trascrizione, espressamente previsti dal combinato disposto degli artt. 2643 e 264555_{. Con specifico}

riferimento al trust, quest’ultimo produce il trasferimento della proprietà dal disponente al trustee, ma tale ipotesi non sembra riconducibile nel n. 1 dell’art. 2643 perché non viene in rilievo la destinazione del patrimonio; infatti il soggetto non ha la facoltà di disporre e godere in maniera piena ed esclusiva dei beni facenti parte del trust, che è prevista in base alla definizione di proprietà presente nell’art. 832 c.c. it.

La conferma della presenza del principio di tassatività degli atti trascrivibili è rinvenibile sia nell’ordinamento giuridico interno del nostro Paese, sia nell’art. 12 della Convenzione. Infatti, la costruzione della struttura della trascrizione nel nostro c.c. è basata su categorie ristrette, ex artt. 2643 e 2645, e su norme indicanti singoli atti, e l’art. 12 prescrive l’impossibilità della trascrizione, laddove si verifichi un’incompatibilità con un principio costituente la base dell’ordinamento giuridico in cui la trascrizione deve avvenire56_.

55 _{F. Gazzoni, op. cit., pp. 15 e 16: “il sistema della trascrizione è come una} scacchiera su cui possono muoversi solo i pezzi degli scacchi, con le loro tipiche mosse. È impossibile per un cavallo muoversi, senza limiti, in diagonale come fa l’alfiere, così come non può introdursi un nuovo e diverso pezzo, ad esempio un trovatore, cui i giocatori attribuiscano la possibilità di piombare accanto alla regina da qualsivoglia posizione egli si trovi, per sventare l’attacco di un pretendente che voglia conquistarla, «mangiandola»”.

56 _{Decreto della Corte d’Appello di Napoli del 27 maggio 2004, cit.: “Il principio} della tassatività della trascrizione, non è principio travolto dal contenuto della Convenzione, come conferma la complessiva lettura anche di quell’art. 12... Né il principio è stato mai messo in discussione nell’ordinamento interno desumibile com’è da univoci indici di riconoscimento, primo fra tutti la lettera stessa della legge, che non contempla categorie generali e comprensive, ma categorie ristrette e limitate da termini precisi e rigorosi, come nell’art. 2643 e 2645 c.c., ovvero indica singoli atti, come nell’art. 2646 bis, 2648, 2647…” (p. 154).

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Di conseguenza, l’impossibilità della trascrizione del trust è legata alla struttura rigida del sistema di trascrizione, che soddisfa l’esigenza primaria di tutela del terzo, alla quale non può essere paragonata la mera esigenza economica del soggetto che vuole trascrivere il trust. Inoltre non è possibile l’applicazione analogica dell’art. 2647, prospettata dai sostenitori della tesi favorevole, dato che quest’ultimi non hanno tenuto di conto che nel caso dell’istituto giuridico italiano appena richiamato la trascrizione ha soltanto una valenza di pubblicità notizia, in quanto l’opponibilità ai terzi deriva dall’annotazione sull’atto di matrimonio in base all’art. 162 c.c.57

In conclusione, anche se la tesi maggioritaria è quella favorevole alla trascrivibilità del trust, non è possibile ignorare la mancanza di un’unanimità di vedute e la fondatezza della tesi contraria. È necessario precisare che quest’ultima non ha tenuto di conto dell’art. 2645-ter c.c., inserito dalla l. 273 del 2005; nello specifico quest’ultima norma, come sarà possibile approfondire nel secondo capitolo di questa tesi, ha introdotto la possibilità di trascrivere atti di destinazione atipici.

Questo condurrebbe a ritenere che la tesi contraria alla trascrivibilità del trust non sia più sostenibile, dato che basata sul principio di tassatività degli atti trascrivili. In realtà, con l’inserimento di tale nuova disposizione non è riconosciuta una libertà illimitata all’autonomia privata riguardo la trascrizione degli atti di destinazione, dato che il richiamo all’art. 1322, 2° comma c.c., presente nell’art. 2645-ter, è da interpretare come sintomo della

57 _{Decreto della Corte d’Appello di Napoli del 27 maggio 2004, cit.: “…la}

giurisprudenza della Suprema Corte (cfr. Cass. 8824/87),… afferma che nella previsione dell’art. 2647 c.c. l’effetto di opponibilità ai creditori…viene prodotto non già dalla trascrizione, degradata a mera «pubblicità notizia» bensì dall’annotazione del relativo contratto a margine dell’atto di matrimonio” (p. 155).

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necessaria presenza di un interesse che non sia solamente lecito ma anche utile a livello sociale58_.

È chiaro che l’istituto del trust, essendo caratterizzato dalla duttilità, si presta a essere utilizzato per soddisfare una molteplicità di interessi, che non sempre sono caratterizzati dall’utilità sociale59. Di conseguenza, laddove l’interesse perseguito non presenti le caratteristiche necessarie per utilizzare l’art. 2645-ter, è rinvenibile una violazione dei principi regolanti la trascrizione nell’ordinamento italiano, e in questo modo è violato l’art. 12 della Convenzione dell’Aja, che permette al trustee di richiedere la trascrizione solo laddove questa non sia vietata o risulti incompatibile con l’ordinamento dello Stato, dove deve avvenire.

58 _{Per una trattazione completa dell’interpretazione del richiamo all’art. 1322 2°}

comma c.c., consultare paragrafo 2.5.1 del secondo capitolo di questa tesi.

59 _{Un esempio di mancanza dell’utilità sociale è rappresentato dal caso affrontato dal}

Tribunale di Belluno il 12 febbraio 2014, rinvenibile al sito web: www.ilcaso.it, URL: http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/11538.pdf (6 febbraio 2018). La fattispecie in esame riguardava il rigetto di una domanda tavolare presentata al giudice tavolare di Cortina d’Ampezzo in riferimento all’iscrizione di un diritto di proprietà su beni immobili a favore del trustee di un trust, avente come scopo la garanzia della continuità di valore e dell’unitarietà di gestione del patrimonio familiare del settlor, di modo da consegnarlo alla sua morte ai discendenti dello stesso.

Nonostante vi sia differenza tra il sistema tavolare, che è rimasto vigente in zone dove in passato era presente la dominazione austriaca, e la trascrizione, ovvero nel primo l’iscrizione nel Libro Fondiario funge da pubblicità costitutiva, dato che l’acquisto del diritto avviene solo dopo tale iscrizione, mentre nella seconda la valenza è di pubblicità dichiarativa, è possibile richiamare tale caso come esempio perché all’interno del decreto 179 del 2011 del giudice tavolare è affermato, che anche se vi è differenza tra il sistema di trascrizione e il sistema tavolare l’art. 2645-

ter non potrebbe essere utilizzato come aiuto alla possibilità di iscrizione, dato che

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