3.4 Il contratto di affidamento fiduciario
3.4.6 Gli aspetti problematici legati all’uso del contratto d
L’impiego dell’affidamento fiduciario si dimostra preferibile rispetto al trust interno, ma comporta anche una serie di problemi, legati alla mancanza di una disciplina sostanziale e al coordinamento dell’utilizzo di uno strumento giuridico nuovo con le norme regolanti alcuni settori del diritto privato italiano, con particolare riferimento alla disciplina delle successioni.
Riguardo la regolamentazione dell’istituto i problemi lasciati aperti dal punto di vista sostanziale, anche dopo la l. 112/2016, sono i seguenti:
(a) in primo luogo non è presente la nozione di contratto di affidamento fiduciario, non rintracciabile nell’utilizzo dell’espressione “fondi speciali, composti di beni sottoposti a vincolo di destinazione e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario”, presente nell’art. 1 della legge sul “Dopo di Noi”. Tale mancanza comporta la difficoltà di capire quali siano gli elementi essenziali caratterizzanti il nuovo strumento contrattuale. In particolare dall’espressione utilizzata nella norma sopracitata è desumibile solamente che può essere oggetto di affidamento qualsiasi tipologia bene; ma, per esempio, non viene in rilievo il perseguimento di un programma accordato tra le parti, che risulta l’elemento centrale della teorizzazione a livello dottrinale del contratto di affidamento fiduciario;
(b) in secondo luogo è lasciata all’autonomia privata la libertà di scelta della forma da utilizzare per la stipula del contratto, dato che la legge del 2016 non specifica la necessità di una forma scritta, a differenza del trust, per il quale l’art. 3 della Convenzione dell’Aja del 1985 la richiede ad substantiam.
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Di conseguenza se il contratto ha per oggetto una transazione relativa a beni immobili è necessario un titolo idoneo rappresentato da una sentenza, un atto pubblico, una scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente, ai fini della trascrizione nei registri immobiliari (art. 2657 c.c.)292. (c) in terzo luogo con la legge del 2016 il contratto di affidamento è
stato affiancato e posto sullo stesso piano del trust e degli atti di destinazione ex art. 2645-ter c.c., che comportano come effetto la separazione patrimoniale. Di conseguenza anche in seguito alla stipula della nuova tipologia contrattuale dovrà verificarsi la separazione e segregazione patrimoniale, altrimenti non avrebbe senso l’accostamento della stessa agli strumenti giuridici sopra richiamati.
Per quanto riguarda il contratto di affidamento fiduciario il problema è la mancanza di una norma all’interno della legge 112/2016293, che preveda tale effetto, dato che nell’ordinamento giuridico italiano l’art. 2740, 2° comma c.c. permette la creazione
292 D. Muritano, Trust e contratto di affidamento fiduciario. La rilevanza sistematica della l. 112/16 sul “Dopo di Noi”, rinvenibile al sito web www.academia.edu URL:
https://www.academia.edu/35134306/Trust_e_contratto_di_affidamento_fiduciario. _La_rilevanza_sistematica_della_l._112_16_sul_dopo_di_noi_ (17 aprile 2018):
“Nulla invece è previsto, in generale, per il c.a.f., salvo che esso venga utilizzato nel contesto della legge 112, nel qual caso, ma solo ai fini dell’applicabilità delle esenzioni e delle agevolazioni previste dall’art. 6, è necessario che la stipula avvenga per atto pubblico, fermo restando che, vista la finalità tributaria della previsione, non si tratta certo di forma richiesta ad substantiam.
Qualche dubbio, invero, potrebbe sorgere nel caso in cui il c.a.f. abbia per oggetto beni immobili e quindi debba essere trascritto nei registri immobiliari. Ai sensi dell’art. 2657 c.c., infatti, sono titoli idonei per la trascrizione nei registri immobiliari – tra altri – l’atto pubblico e la scrittura privata autenticata”.
293 Tale norma invece è rinvenibile sia per gli atti di destinazione sia per il trust.
Infatti per i primi vale lo stesso art. 2645-ter come deroga al principio della responsabilità generale del debitore, mentre per il secondo è presente l’art. 11 della Convenzione dell’Aja del 1985.
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di patrimoni separati, purché sia presente una deroga a livello legislativo al principio della responsabilità patrimoniale generale del debitore.
La soluzione del problema può essere rinvenuta nell’espressione utilizzata all’interno dell’art. 1 della legge del 2016 per indicare il contratto di affidamento fiduciario, vale a dire, “fondi speciali, composti di beni sottoposti a vincolo di destinazione e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario”. Infatti nel caso della presenza di beni immobili o beni mobili registrati sarà possibile utilizzare l’art. 2645-ter c.c., mentre per i beni mobili non registrati il criterio della data certa anteriore al pignoramento294; (d) in quarto luogo è assente una disciplina sulla tutela dei terzi, che
contrattano con l’affidatario. Di conseguenza si presenta la necessità di regolamentare la responsabilità dell’affidatario nei confronti di tali soggetti, con particolare riguardo all’opponibilità o meno delle limitazioni dei poteri dello stesso che derivano dal ruolo ricoperto e alla ripercussione dell’invalidità della contrattazione nella sfera giuridica del terzo.
Una possibile soluzione potrebbe essere rappresentata da un intervento del legislatore, seguendo l’esempio della l. 43/2010 della Repubblica di San Marino sul contratto di affidamento fiduciario.
In particolare, la legge sammarinese ha costruito un sistema di tutela del terzo, basato sulla conoscenza delle limitazioni dei poteri
294 Ibidem: “L’opponibilità ai terzi della destinazione e della separazione patrimoniale discenderebbe allora, per i beni immobili dall’art. 2645 ter, norma applicabile anche ad altre destinazione “normate”, come i fondi speciali di cui alla legge 112, mentre per ciò che riguarda i beni mobili e in particolare il denaro, dovrebbe utilizzarsi il criterio della data certa anteriore al pignoramento”.
Tale soluzione è già stata esposta nel paragrafo 3.4.2.2, in occasione dell’analisi della l. 112/2016.
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dell’affidatario e dell’eventuale causa di invalidità dell’atto di contrattazione.
Infatti nell’art. 9 un ruolo centrale è ricoperto dalla conoscenza delle limitazioni dei poteri dell’affidatario da parte del terzo contraente. In particolare non si tratta soltanto di un diritto del terzo295, ma anche di un dovere dell’affidatario, dato che quest’ultimo è chiamato a rispondere anche con il proprio patrimonio personale delle obbligazioni legali, contrattuali ed extracontrattuali nel caso in cui non abbia reso nota al terzo la propria qualità.
L’art. 10, invece, in riferimento alla possibile invalidità296 dell’atto
di disposizione dei beni da parte dell’affidatario, prevede che le conseguenze dell’invalidità non si ripercuotano sul terzo contraente, che abbia acquistato i propri diritti a titolo oneroso e in buona fede senza conoscere la causa d’invalidità;
(e) infine con la previsione della separazione patrimoniale come effetto derivante dalla stipulazione del contratto di affidamento viene in rilievo la tematica della tutela dei creditori dell’affidamento. Infatti la mancanza di una disciplina al riguardo
295 Il primo comma dell’art. 9 prevede infatti la possibilità per il terzo contraente di
richiedere la giustificazione dei poteri all’affidatario e la copia delle disposizioni del contratto di affidamento riguardanti tale aspetto.
Il potere di richiedere la giustificazione dei poteri da parte del terzo contraente non è estranea all’ordinamento giuridico italiano. Infatti nella regolamentazione della rappresentanza è presente l’art. 1393 che prevede tale potere.
296 Nel medesimo articolo sono previste le cause di invalidità dell’atto di
disposizione compiuto da parte dell’affidatario, vale a dire, “a) l’atto è a titolo
gratuito e non costituisce adempimento di una obbligazione né esercizio di un potere dell’affidatario; b) l’atto eccede i limiti, opponibili al terzo, dei poteri dell’affidatario; c) l’atto prevede un corrispettivo notevolmente diverso dal valore corrente del bene o del servizio, con pregiudizio del patrimonio affidato; d) l’atto è compiuto in conflitto di interessi non autorizzato dal contratto”.
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comporta il problema di capire chi sia il soggetto verso il quale il creditore ha la possibilità di esperire le proprie azioni esecutive. La soluzione a questa problematica potrebbe essere rinvenuta, come è accaduto per quella della tutela dei terzi, in un intervento del legislatore italiano, con imitazione della l. 43/2010 della Repubblica di San Marino, nella quale l’art. 13 prevede come legittimati passivi dell’azione di riduzione l’affidatario e (se noti) i beneficiari che siano titolari di diritti sui beni trasferiti.
In riferimento al coordinamento dell’utilizzo del contratto di affidamento con norme regolanti altri settori del diritto privato italiano, le difficoltà più significative riguardano il diritto delle successioni e sono le seguenti:
(a) in primo luogo assume rilievo la possibilità di violazione delle norme sulla tutela dei legittimari. In precedenza è stato possibile analizzare il caso deciso dal Tribunale di Genova nel 2016297, nel quale il contratto di affidamento fiduciario è stato ritenuto lo strumento più idoneo a soddisfare il rispetto della volontà della de cuius e la tutela del legittimario pretermesso.
Non è possibile tuttavia considerare tale scelta come adatta ad ogni situazione e, soprattutto, non può essere ignorata la violazione della tutela dei legittimari.
Anche in occasione dell’analisi del trust testamentario298 è stato
possibile riscontrare la medesima violazione, unita in questo caso alla difficoltà di qualificare la posizione del trustee, non riconducibile né all’istituzione di erede né ad un mero esecutore testamentario.
297 Vedi il paragrafo 3.4.4 di questo capitolo.
298 Sono da prendere in considerazione le due sentenze del Tribunale di Lucca
rispettivamente risalenti al 1997 e al 2017, che sono state citate nel primo di questa tesi al paragrafo 1.3.2.2.1.3, nel momento in cui è stato trattato l’ambito di applicazione del trust interno.
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Il diritto successorio italiano è costruito sul rispetto della volontà del de cuius, tanto che, secondo quanto disposto dall’art. 457, 2° comma c.c., le norme riguardanti la successione legittima si applicano solamente laddove manchi in tutto o in parte la successione testamentaria. Nella stessa norma sopra richiamata è però presente un limite alla volontà del testatore, dato che il 3° comma recita “le disposizioni testamentarie non possono pregiudicare i diritti che la legge riserva ai legittimari”.
La ratio della tutela dei legittimari (coniuge, discendenti ed ascendenti) risiede nella concezione romanistica per cui i parenti più stretti del de cuius non possono essere esclusi dalla successione di quest’ultimo. Successivamente tale concetto è stato ricondotto alla solidarietà familiare (così come concepita nell’art. 29 della Costituzione)299.
Gli strumenti offerti dal Codice per la tutela dei legittimari sono il divieto di apposizione di pesi o condizioni300 sulla quota dei
299 G. Tamburrino, voce “Successione necessaria (dir. priv.)”, in Enciclopedia del diritto, Volume XLIII, Giuffré, Milano, 1990, pp. 1348 e ss: “…la ratio dell’istituto è sempre quella romana di evitare che i più stretti parenti del de cuius, quelli che hanno vissuto con lui, rimangano senza sostanza alcuna: la successione dei legittimari è posta nell’interesse dei familiari e privilgeia la famiglia in senso stretto composta da coniuge, dai discendenti e (quando questi manchino) anche dagli ascendenti, cioè di quella stessa famiglia che è prevista come nucleo fondamentale dall’art. 29 cost. e da questa tutelata in ogni senso: e il presente è appunto un modo di tutela. Ciò appare chiaro dall’osservazione che la disciplina dei legittimari muta a seconda dei criteri generali cui è informata la disciplina della famiglia: nel codice del 1942, informato al criterio della patria potestas e del favor legitimitatis rispetto ai figli, il coniuge aveva esclusivamente l’usufrutto e deteriore era la posizione dei figli naturali, mentre nella novella del 1975 (l. 19 maggio 1975, n. 151), informata ai criteri della parità dei sessi e della parità dei diritti dei figli naturali, il coniuge ha una posizione privilegiata ed i figli naturali sono parificati ai legittimi…”. 300 Ibidem: “…ricaviamo dalla casistica formatesi che sono vietati: a) i pesi e le condizioni in senso ampio, cioè non solo le condizioni nel significato tecnico, ma ogni disposizione che diminuisca in qualsiasi modo i diritti riservati al legittimario
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legittimari301 (art. 549) e l’azione di riduzione (artt. 553 – 564). Tale apparato non può essere ignorato nel momento in cui un nuovo istituto viene impiegato nell’ambito successorio e ne è una testimonianza l’art. 15 della Convenzione dell’Aja del 1985, che nel prevedere il limite del rispetto delle norme imperative al riconoscimento di un trust richiama alla lettera c) “i testamenti e la devoluzione dei beni successori, in particolare la legittima”. Una possibile soluzione al problema della violazione delle norme riguardanti la tutela dei legittimari potrebbe essere rappresentata da un intervento del legislatore, volto a coordinare il contratto di affidamento fiduciario con tali norme. A tal fine potrebbe essere presa a modello la l. 43/2010 della Repubblica di San Marino sul contratto di affidamento fiduciario, nella quale sono state inserite due norme (artt. 12 e 14) riguardanti l’ambito successorio. La prima si occupa della tutela dei legittimari nel caso in cui all’apertura della successione sia in corso l’esecuzione del contratto di affidamento fiduciario. Nel primo comma è prevista la possibilità per i legittimari di utilizzare soltanto l’azione di riduzione contro l’affidatario o (se noti) i beneficiari, mentre nel
ovvero modifichi la sua posizione giuridica rispetto a qualsivoglia bene che faccia parte della quota riservata; b) il modus disposto a carico del legittimario ovvero un legato che venga ad intaccare la quota attraverso una obbligazione cui sia tenuto il legittimario; c) un peso, inteso in tal senso ampio che intacchi anche il legato disposto in sostituzione di legittima”.
301 L’intangibilità della quota spettante al legittimario deve essere intesa in senso
quantitativo e non qualitativo, vale a dire, il soggetto ha diritto a ricevere una parte dell’eredità che coincida con il valore della quota a lui spettante al di là della natura dei beni ereditari.
Ibidem: “…la dottrina e la giurisprudenza oggi dominanti ritengono che l’intangibilità vada intesa in senso quantitativo, onde il testatore può formare la quota con i beni che crede, con soli beni immobili o con soli beni mobili od anche con solo danaro, purché rispetti l’entità della quota e vi comprenda beni che fanno parte del compendio ereditario…”.
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secondo non è riconosciuta tale azione ai soggetti deboli beneficiari di un contratto di affidamento fiduciario, salvo che i beni affidati siano insufficienti al soddisfacimento dei loro bisogni.
La seconda disposizione, invece, riguarda l’eventualità in cui l’affidamento sia disposto per testamento e prevede l’utilizzo delle norme dettate dalla legge sull’affidamento fiduciario soltanto se applicabili.
(b) in secondo luogo è necessario chiedersi se l’utilizzo del contratto di affidamento fiduciario possa condurre alla violazione del divieto dei patti successori (art. 458 c.c.). Infatti grazie alla duttilità che connota il nuovo strumento contrattuale quest’ultimo potrebbe essere utilizzato per il passaggio generazionale di azienda o di quote societarie, come è avvenuto per il trust successorio. Nel sistema successorio italiano un soggetto ha la possibilità di disporre della propria successione, soltanto attraverso il testamento. Nel momento in cui utilizza un atto inter vivos con la finalità di disporre di beni e situazioni soggettive, di cui è titolare, in vista della propria morte è rinvenibile un’anomalia, rappresentata dal riscontro di caratteristiche appartenenti ad un atto mortis causa. In quest’ultima tipologia di atto la morte del soggetto costituisce il momento di riferimento per la nascita di rapporti e situazioni giuridiche soggettive302.
302 G. Giampiccolo, voce “Atto mortis causa”, cit.: “L’espressione ha assunto un significato tecnico particolare e, riferita all’atto giuridico, non mira più a qualificarlo con riguardo ai motivi dell’agire, ma unicamente sotto il profilo oggettivo-funzionale, ossia in relazione alla natura dei rapporti regolati dall’atto e alla loro determinazione nel tempo. A volerne dare una definizione comprensiva così dell’ipotesi del negozio come dell’atto non negoziale, si può dire che nella concezione moderna è mortis causa quell’atto che regola (o, rispettivamente, rileva in funzione di) rapporti e situazioni che vengono a formarsi in via originaria con la
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In riferimento al trust successorio è stata dimostrata la mancanza di una violazione del divieto di patti successori, dato che il trasferimento dei beni dal disponente al trustee avviene immediatamente. Di conseguenza le posizioni giuridiche soggettive spettanti ai beneficiari nascono contestualmente all’atto di trasferimento, e non all’apertura della successione del disponente; inoltre una volta avvenuto il trasferimento le sfere giuridiche coinvolte sono soltanto quelle del trustee e dei beneficiari.
Per quanto riguarda il contratto di affidamento fiduciario il problema della violazione del divieto dei patti successori può presentarsi soltanto nel caso di partecipazione dei beneficiari al contratto, laddove nel programma sia prevista come condizione per le attribuzioni ai beneficiari e per il trasferimento dei beni all’affidatario l’evento della morte dell’affidante303. Infatti in
questo caso è rinvenibile l’elemento oggettivo-funzionale, che caratterizza l’atto mortis causa304.
morte del soggetto o che dalla sua morte traggono comunque una loro autonoma qualificazione”.
303 La problematica di una possibile violazione del divieto dei patti successori è stata
affrontata anche in occasione della teorizzazione a livello dottrinale del contratto di affidamento fiduciario.
M. Lupoi, Il contratto di affidamento fiduciario (2014), cit., pp. 380 – 381: “La
partecipazione di beneficiari al contratto unitamente all’affidante può sollevare il tema dei patti successori quando il programma dia luogo ad attribuzioni in conseguenza della morte dell’affidante e con riferimento a beni che solo in attuazione del programma sono trasferiti dall’affidante all’affidatario fiduciario”. 304 Le caratteristiche che deve possedere un atto per poter essere classificato come
patto successorio sono state descritte dalla Corte di Cassazione in una sentenza del 1995. Si tratta della sentenza n. 1.683 del 16 febbraio 1995, in Notariato, n. 6, 1995, pp. 552 – 553.
In particolare l’elencazione di tali caratteristiche è rinvenibili alla p. 553: “…occorre
accertare: 1) se il vinculum iuris con essa creato abbia avuto la specifica finalità di costituire, modificare, trasmettere o estinguere diritti relativi ad una successione
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3.5 Conclusioni
In quest’ultimo capitolo è stata dimostrata l’impossibilità di importare la fiducie francese nell’ordinamento italiano; di conseguenza si è rivelato maggiormente funzionale il modello della Repubblica di San Marino, che ha distinto il trust dal contratto di affidamento fiduciario grazie all’emanazione di due leggi distinte, regolanti tali istituti. E’ necessario a questo punto compiere una precisazione. In questa tesi il contratto di affidamento fiduciario è stato proposto come alternativa al trust, mentre nella Repubblica di San Marino il trust e il contratto di affidamento fiduciario, essendo regolati da una disciplina sostanziale interna a livello legislativo, si pongono su due piani diversi e possono essere utilizzati entrambi senza che vi siano problemi di compatibilità con i principi dell’ordinamento sammarinese.
In Italia non è stato possibile compiere una scelta perfettamente omogenea a quella della Repubblica di San Marino, a causa della mancanza di un intervento legislativo volto a disciplinare i due istituti; quell’esempio tuttavia è stato funzionale alla costruzione pratica e teorica del contratto di affidamento fiduciario.
Il trust interno, per contro, ha immediatamente sollevato dubbi di compatibilità con i principi dell’ordinamento italiano e col regime della trascrizione, per ragioni legate all’uso di un istituto appartenente a una diversa tradizione giuridica, oltre che alla mancanza di un intervento legislativo, laddove il contratto di affidamento fiduciario,
non ancora aperta; 2) se la cosa o i diritti formanti oggetto della convenzione siano stati considerati dai contraenti come entità della futura successione o debbono comunque essere comprese nella stessa; 3) se il promittente abbia inteso provvedere in tutto o in parte della propria successione, privandosi così dello jus poenitendi; 4) se l’acquirente abbia contratto o stipulato come avente diritto alla successione stessa; 5) se il convenuto trasferimento dal promittente al promissario avrebbe dovuto aver luogo mortis causa, cioè a titolo di eredità o di legato”.
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anche in mancanza di una disciplina legale sostanziale, non presenta problemi di compatibilità con i principi dell’ordinamento italiano. Si può dire allora che il diritto privato italiano possiede oggi uno strumento giuridico che nell’area dei rapporti familiari e della tutela dei soggetti vulnerabili rappresenta un’alternativa superiore in termini di efficienza rispetto al trust, dato che non comporta la violazione dei principi, intaccati dall’istituto giuridico anglosassone, e non presenta problemi di trascrizione.
Il contratto di affidamento fiduciario possiede la caratteristica della duttilità305, vale a dire, si presta ad essere utilizzato per il soddisfacimento di interessi molteplici e diversi; ma il ristretto ambito di applicazione del nuovo strumento contrattuale è legato alla mancanza di un intervento del legislatore, fatta eccezione per la l. 112 del 2016, nei confronti della quale sono state rivolte diverse critiche. Le più rilevanti riguardano l’esigenza di allargamento della platea dei beneficiari e il bisogno di una disciplina sostanziale del contratto di affidamento fiduciario306.
Inoltre non possono essere ignorate le problematiche sorte in