3.4 Il contratto di affidamento fiduciario
3.4.1 La nascita
La prima elaborazione del contratto di affidamento fiduciario si deve a uno dei più importanti studiosi del Trust237.
Si tratta di un contratto con il quale un soggetto, definito affidante, trasferisce determinati beni o diritti a un altro soggetto, denominato affidatario, che li gestisce al fine di adempiere a un programma, inserito nel contratto e finalizzato al soddisfacimento di uno o più beneficiari.
È possibile quindi osservare che l’oggetto di tale tipologia contrattuale è rappresentato dal programma, la cui realizzazione risulta di conseguenza fondamentale. A tale fine sono presenti alcuni fattori
237 Si tratta di Maurizio Lupoi, che ha dedicato anche un’opera a tale tipologia di
contratto. Si tratta di: Il contratto di affidamento fiduciario, Giuffré, Milano, 2014. L’autore ha costruito il contratto di affidamento fiduciario come alternativa al trust:
“Può apparire singolare che chi ha dedicato molto tempo a studiare i trust e una certa energia a propugnare il trust interno si volga ora a proporre una tipologia contrattuale, che, ove accolta, sarebbe in certa misura alternativa al trust. Non credo, invece, sia singolare che, avendo dopo decenni di applicazione forse compreso qualcosa di trust, mi volga ora, come qualsiasi comparatista (della scuola tradizionale), al mio ordinamento natio e mi chieda se davvero dobbiamo rimanere in uno stato di soggezione culturale che, per vero, contraddistingue la nostra cultura giuridica anche in numerosi altri ambiti giuridici (e contraddistingue non solo la nostra)” (p. 257).
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strutturali del nuovo istituto giuridico, che permettono di assicurare la continuità del contratto e di rendere stabile l’attuazione del programma238: continuazione del contratto anche laddove vengano meno le parti originarie239; presenza del garante del contratto, che al fine di permettere la realizzazione del programma supervisiona l’operato dell’affidatario e partecipa al perfezionamento degli atti, per i quali il contratto richiede il suo consenso240; presenza del negozio autorizzativo e dell’autotutela, che subiscono una generalizzazione in tale contesto, dato che l’ordinamento italiano conosce solamente ipotesi tipiche.
Il negozio autorizzativo è un negozio bilaterale con il quale l’affidatario fiduciario autorizza l’affidante o il garante oppure uno o più dei beneficiari, a compiere atti con effetti reali sul fondo, a disporre della sua posizione contrattuale oppure a manifestare la propria volontà in relazione a determinati beni compresi nel fondo affidato, così da far nascere delle obbligazioni in capo all’affidatario
238 Per i fattori che concorrono a rendere stabile l’attuazione del programma vedi: M.
Lupoi, op. cit., pp. 313 – 318.
239 Con particolare riferimento alla figura dell’affidatario colui che ricopre tale
funzione può essere sostituito in caso di inadempimento, incapacità o morte.
La sostituzione avviene attraverso lo strumento della cessione del contratto, con il quale il cessionario subentra nella posizione giuridica soggettiva ricoperta dal proprio predecessore. Inoltre può avvenire per volontà dell’affidatario oppure per l’operatività del negozio autorizzativo.
La stessa può verificarsi, oltre che per volontà dell’affidatario, anche per volontà di coloro che sono nominati nel negozio autorizzativo; nello specifico se si tratta dell’affidante o del garante è presente un potere fiduciario, mentre nel caso del beneficiario un potere personale.
240 M. Lupoi, op. cit., p. 338: “…si può prescindere dal garante del contratto quando la funzione di concorrere alla realizzazione del programma o sia ritenuta non necessaria, o ritenuta necessaria, sia rimessa ai soggetti interessati alla attuazione del programma stesso”.
È utile precisare che la funzione di garante non è necessaria, laddove il programma scandisca tutte le attività previste in maniera inderogabile.
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medesimo241. Tale tipologia di negozio autorizzativo si differenzia da quelle normalmente prese in considerazione con riferimento ai rapporti tra i privati242, dato che l’interesse perseguito non è quello dell’affidatario, ma consiste nell’attuazione del programma243.
L’autotutela è costituita dai mezzi riconosciuti all’autonomia privata per risolvere i conflitti tra le parti di modo da evitare di rivolgersi all’apparato giurisdizionale dello Stato. È possibile distinguere tra mezzi a difesa dell’attuazione del programma e mezzi che costituiscono un baluardo per i singoli244. Ai primi è possibile ricondurre la presenza di un garante o di una pluralità di affidatari e la previsione della necessità di pareri o approvazioni in riferimento a
241 M. Lupoi, Le ragioni della proposta dottrinale del contratto di affidamento fiduciario, in Contratto e impresa, n. 3, 2017, pp. 734 – 745: “Per mezzo del negozio autorizzativo l’affidatario fiduciario consente che il garante del contratto o lo stesso affidante finché vivo e capace o i beneficiari o alcuni fra essi possano operare sul fondo affidato, trasferendolo per esempio a altro affidatario fiduciario e, ancora di più, possano operare sulla sua posizione contrattuale, cedendola ad un nuovo affidatario” (p. 739).
242 Si tratta del mandato e della procura.
243 M. Lupoi, Il contratto di affidamento fiduciario, cit., p. 323: “Il negozio autorizzativo è funzione dell’indefettibile dedicazione del fondo affidato alla realizzazione del programma: considerazione, questa, che ci colloca al di fuori delle tipologie comunemente considerate in materia di negozio autorizzativo nei rapporti fra privati, perché l’interesse al servizio del quale l’autorizzazione è concessa è un interesse non del soggetto autorizzante né del soggetto autorizzato, ma quello della realizzazione del programma dell’affidamento, e, sotto il profilo soggettivo, di coloro che possono o hanno diritto di ritrarne vantaggi. Queste considerazioni sono alla base della rivisitazione della teoria del negozio autorizzativo e della sua inserzione nel contratto di affidamento fiduciario”.
244 Per una ricostruzione di tali strumenti è possibile consultare: G. Baralis, Autotutela e autorizzazioni nell’ambito del contratto di affidamento fiduciario, in Contratti di convivenza e contratti di affidamento fiduciario qual espressioni di un diritto civile postmorderno. Gli atti dei convegni, I quaderni della fondazione
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determinate tipologie di atti; mentre tra i secondi rientrano vari poteri riconosciuti alle parti245.
Dal punto di vista soggettivo è utile prendere in considerazione la figura dell’affidatario fiduciario con particolare attenzione alla sua posizione giuridica246, caratterizzata dalla pienezza, dall’ambulatorietà e dalla temporaneità247.
Sono rinvenibili sia profili reali (il trasferimento del fondo affidato all’affidatario248), sia profili obbligatori (obbligazioni fiduciarie,
245 I poteri riconosciuti alle varie parti, protagoniste della vita del contratto sono vari.
Innanzitutto l’affidante può sia sostituire l’affidatario o il garante sia esercitare un azione per il risarcimento del danno verso quest’ultimi.
In secondo luogo il beneficiario ha la possibilità di esercitare un’azione per la responsabilità contrattuale od extracontrattuale contro l’affidatario o il garante. Inoltre, laddove sia previsto dal contratto, il garante interviene per fare in modo che il beneficiario ottenga quanto gli spetta, e, nel caso in cui il negozio autorizzativo lo preveda, il beneficiario ha la possibilità di sostituire l’affidatario.
Infine all’affidatario è riconosciuta la possibilità di rinuncia all’incarico e al garante quello di dimettersi.
246 Per il garante le caratteristiche principali sono state illustrate precedentemente.
Per quanto riguarda invece l’affidante e il beneficiario è utile sottolineare, che mentre il primo è una parte necessaria del contratto insieme all’affidatario e al garante, i secondi possono essere parti come no. Nel caso in cui non lo siano si tratterà di un contratto con i connotati di quello a favore di terzo.
247 M. Lupoi, op. cit., p. 350: “E’ pieno perché il programma contrattuale muove dall’affidamento di una posizione soggettiva all’affidatario fiduciario per mezzo del trasferimento di essa. È instabile nel tempo perché la sua permanenza è legata alla funzione e quest’ultima è sempre destinata a venire meno…
Il titolo è ambulatorio perché disciplina certamente il rapporto fra l’affidatario fiduciario e il bene a lui affidato, ma disciplina altresì il rapporto fra l’affidatario fiduciario e i beni che siano sostituiti ai beni originari all’interno del fondo affidato”.
248 Ivi, p. 318: “Un contratto non è un contratto di affidamento fiduciario se non comporta alcun reale affidamento dei beni all’affidatario fiduciario: esistono altre tipologie contrattuali, in primo luogo il mandato, alle quali le parti debbono essere indirizzate in tali casi: per esempio, non è un contratto di affidamento fiduciario
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gravanti sull’affidatario e derivanti dal riconoscimento di alcuni poteri fiduciari a quest’ultimo). I poteri del fiduciario sono caratterizzati non soltanto dalla rendicontabilità, ma anche dal profilo altruistico249, che li collega all’adempimento delle obbligazioni fiduciarie. Si tratta di facoltà riconosciute da sempre nel nostro ordinamento. Ne è un esempio la figura dell’esecutore testamentario, esonerato dalla propria funzione qualora a causa di un suo comportamento venga a mancare la fiducia in lui riposta250.
La presenza dell’elemento altruistico, a cui sono collegati le obbligazioni e i poteri fiduciari, conduce a elidere la connotazione egoistica dal concetto di proprietà contenuto nell’art. 832 c.c.
Di conseguenza è presente una proprietà nell’interesse altrui251, che
comporta un limite al diritto di proprietà tradizionalmente inteso, dato che l’esercizio dei poteri, derivanti dalla titolarità del diritto, deve
quello che, pur attribuendo all’affidatario notevoli poteri, lo limiti e lo condizioni in ogni suo agire”.
249 Ivi, p. 331: “L’altruismo costituisce il punto di collegamento fra i poteri fiduciari e le obbligazioni fiduciarie: l’esercizio del potere fiduciario è un modo di adempimento delle obbligazioni fiduciarie…”.
250Ivi, p. 333: “Le obbligazioni fiduciarie con i connessi poteri fiduciari sono sempre esistite nel diritto civile, sebbene non verbalizzate come tali…
Situazione affidante manifesta è quella nella quale si trova l’esecutore testamentario e rispetto a esso il diritto civile ha colto l’essenzialità del dato fiduciario, nel senso altruistico nel quale ne stiamo trattando, dato che l’azione dell’esecutore “che ne menomi la fiducia” comporta il suo esonero (art. 710)…Le sue obbligazioni sono fiduciarie nel senso che sono finalizzate alla altruistica, corretta e completa attuazione della funzione alla quale è stato preposto. I suoi poteri sono quindi poteri fiduciari”.
251 Ivi, p. 367: “La causa dell’attribuzione – fornire i mezzi per l’attuazione del programma – reagisce sul titolo e quest’ultimo è allora caratterizzato dalla instabilità nel tempo e dalla ambulatorietà. La conformazione del titolo alla causa dell’attribuzione conferma anche i poteri dell’affidatario fiduciario, che appartengono certo alla sfera dominicale, ma scevri dell’ordinario connotato egoistico proprio in ragione del programma”.
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essere mirato al soddisfacimento dell’interesse di un determinato soggetto.
In questo frangente è possibile richiamare la funzione sociale della proprietà, prevista dall’art. 42 della Costituzione, in base alla quale i limiti alla proprietà privata si giustificano alla luce della volontà di perseguire interessi di rilevanza sociale. Si tratta allora di capire se tali limiti possano essere istituiti dall’autonomia privata, come nel caso del contratto di affidamento fiduciario.
Non c’è ragione di ritenere che la possibilità di limitare la proprietà sia una prerogativa del legislatore; di conseguenza l’autonomia privata può agire in tale senso, purché non contrasti con una scelta legislativa e sia perseguito un interesse dotato di copertura costituzionale252. È quindi necessario capire quali siano i criteri per valutare la sussistenza di un tale interesse. Normalmente, oltre ad analizzare gli effetti della limitazione sul benessere generale nel lungo periodo e quelli redistributivi conseguenti alla limitazione, è doveroso tenere presente la natura del bene, oggetto del diritto di proprietà; ma nel caso del contratto di affidamento fiduciario quest’ultimo elemento non
252 A. Gambaro, La posizione soggettiva dell’affidatario fiduciario e la segregazione patrimoniale, in Contratti di convivenza e contratti di affidamento fiduciario qual espressioni di un diritto civile postmorderno. Gli atti dei convegni, I quaderni della
fondazione italiana del notariato, Gruppo 24 ore, 2017, pp. 155 – 161. In particolare:
“…nella dimensione costituzionale che prevede una pluralità di strutture proprietarie, ma le vincola ad adempiere ad una funzione sociale si deve partire dall’osservazione dei modi con cui le utilità dei beni sono ripartite tra gli uomini. In simile ottica va scontata la preminenza delle scelte manifestate dal legislatore rispetto a quelle poste in essere dai privati proprietari, ma vi è spazio per queste ultime quando: i) non siano in contrasto con una precisa scelta legislativa, ii) perseguano uno scopo che sotto il profilo valoriale si armonizza con la scala di valori costituzionalmente sanciti” (pp. 159 – 160).
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può essere preso in considerazione, dato che si tratta di un fondo o di un’universalità di beni che esiste soltanto a livello astratto253.
Quindi è possibile creare una proprietà conformata con il contratto di affidamento fiduciario, purché vi sia l’esigenza di soddisfare un interesse che ha un valore a livello costituzionale superiore rispetto a quello dominicale254.
Una proprietà di tal genere rientra nel concetto tipico di tale diritto e non si pone quindi il problema della violazione del numerus clausus dei diritti reali, impiegato invece per contrastare l’utilizzo del trust interno.
Infine, dalla stipula di un contratto di affidamento fiduciario deriva la creazione di un fondo, funzionale all’attuazione del programma. Tale patrimonio affidato è caratterizzato dalla separazione da quello personale dell’affidatario e dall’estraneità alle vicende personali di quest’ultimo, dato che, come illustrato in apertura di questo paragrafo, è presente la possibilità di sostituire l’affidatario.
Inoltre l’autonomia privata può inserire all’interno del contratto una clausola che preveda l’impossibilità per i creditori del contratto di compiere le proprie azioni esecutive sul patrimonio personale
253 Ivi, p. 160: “Normalmente tali criteri di valutazione hanno riguardo alla natura del bene su cui la posizione di appartenenza si porta, agli effetti di promozione del benessere sociale nel lungo periodo ed agli effetti redistributivi di tipo solidaristico che vengono conseguiti.
Nel caso del contratto di affidamento fiduciario tuttavia il bene su cui si crea la posizione di appartenenza dell’affidatario fiduciario è un bene astratto privo di caratteri naturalistici essendo costituito, come già ricordato, da un insieme di beni connessi strumentalmente tra loro a formare un fondo, o una universalità”.
254 Ivi, p. 161: “A mio parere nel vagliare l’ammissibilità o meno di posizioni di appartenenza di tipo proprietario occorre non dimenticare che in ambiente costituzionale, limiti e divieti alla costituzione di posizioni proprietarie non possono derivare da ragioni di “sistema”, ma derivano da esigenze di bilanciamento e tutela di contro interessi valorialmente prevalenti”.
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dell’affidatario; nel caso in cui tale clausola non sia presente allora quest’ultimo avrà il diritto di rivalsa sul patrimonio affidato.
Nel momento in cui viene creato un patrimonio separato è necessario prendere in considerazione l’art. 2740 c.c., come è stato fatto nell’analisi dell’ammissibilità o meno del trust interno nel primo capitolo di questo elaborato255. In tale contesto è stato possibile rilevare che, nonostante la tesi favorevole all’ammissibilità sia preminente, insorgono alcuni problemi, legati anche alla possibilità di violare il principio della responsabilità patrimoniale generale del debitore. Nel caso del contratto di affidamento fiduciario tale problema non si pone: con la creazione del patrimonio affidato e trasferito all’affidatario, infatti, il patrimonio di quest’ultimo non subisce alcun incremento, poiché il valore economico spetta esclusivamente ai beneficiari256.
255 Vedi il paragrafo 1.3.2.2.2 del primo capitolo di questa tesi.
256 M. Lupoi, op. cit., p. 365 – 366: “Quando l’affidatario riceve beni dall’affidante il patrimonio dell’affidatario non viene incrementato perché il valore economico spetta a coloro che dall’affidamento trarranno vantaggio, comunemente detti “beneficiari dell’affidamento”…Quei beni sono privi di alcun valore di scambio per quanto riguarda l’affidatario fiduciario…
Quei beni gli pervengono precisamente per non essere confusi con i “suoi” beni in quanto essi non sono “suoi” secondo il significato che questo aggettivo possessivo riveste nell’art. 2740 e quindi, non sono soggetti al regime della responsabilità patrimoniale generica. Poco analizzato dalla dottrina, “suoi” designa propriamente qualsiasi posizione soggettiva che possa essere trattata come “propria” dal suo titolare e cioè quale spettanza patrimoniale dotata di un valore di scambio: quindi, l’esatta negazione delle posizioni soggettive delle quali è temporaneamente titolare l’affidatario fiduciario in ragione del programma”.
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