Posto che la mancata previsione di un potere sollecitatorio della parte ci- vile e` da ricondurre alle « caratteristiche di una fase che, come quella delle in- dagini, postulano l’assenza di parti in senso tecnico »31, e` ovvio che l’effetto
estensivo scaturito dalla sentenza costituzionale n. 77 del 1994 avrebbe posto il problema dell’individuazione dei soggetti legittimati alla proposizione dell’i- stanza di incidente probatorio nella fase dell’udienza preliminare.
28Sau, Art. 394, cit., 4897.
29V., in questo senso ma tra tanti, La Regina, Incidente probatorio, cit., 609.
30V., per questa conclusione ma nell’ambito di una dottrina unanime, Spangher, Introduzione,
in Dir. pen. e processo, 2001, 206; Ruggiero, Le investigazioni difensive della persona offesa dal reato, ivi, 2002, 929; Tranchina, L’investigazione difensiva, cit., 161; Bernardi, Le attivita` di inda- gine, in Dir. pen. e processo, 2001, 208.
31Macchia, Incidente probatorio e udienza preliminare: un matrimonio con qualche ombra,
Deve premettersi, tuttavia, che nessun dubbio sembra residuare in rela- zione alla legittimazione a svolgere investigazioni difensive – ed provocare, correlativamente, l’attivazione dei connessi istituti quali, appunto, l’indicente probatorio ex art. 391-bis, comma 11 c.p.p. – della persona danneggiata dal reato che non rivesta, allo stesso tempo, la qualifica di persona offesa.
Come e` noto, il codice vigente « ha operato una netta distinzione tra i soggetti portatori di pretese non penali e quelli titolari, invece, di vere e pro- prie pretese penali, configurandoli in modo del tutto autonomo sia per quanto concerne i tempi di intervento sia per quel che attiene ai loro poteri proces- suali »32.
Tuttavia, la funzionalizzazione delle attivita` difensive del danneggiato ri- spetto alla successiva costituzione di parte civile e, quindi, all’esercizio di po- teri e facolta` processuali a quest’ultima riservati dall’ordinamento potrebbe, nel momento della formalizzazione del ruolo di parte processuale, tradurre un ipotetico limite di poteri d’indagine in un pericoloso vuoto di tutela, essendo l’effettivita` di tale ruolo svuotata dalla proiezione processuale del pregresso li- mite in relazione allo snodo fondamentale costituito dal diritto alla prova33.
Sembra indiscutibile, dunque, la legittimazione della peculiare figura pro- cedimentale in discorso a compiere atti di investigazione difensiva e, pertanto, a sviluppare secondo le cadenze processuali predefinite i percorsi d’indagine bloccati nel loro divenire dalle scelte delle persone coinvolte34.
Cosı` come non e` certamente coerente con il modello investigativo difen- sivo, oltre che sistematicamente corretto, sottrarre la disponibilita` degli stru- menti surrogatori – quali appunto, l’incidente probatorio disciplinato dall’art. 391-bis c.p.p. – a qualsiasi altro soggetto investigativo35.
Se vuole dirsi, in altri termini, che la legittimazione ad investigare ex art. 391-bis c.p.p. compendia automaticamente la fruibilita` del rimedio previsto dal comma 11 della norma appena citata, discorso diverso deve farsi allorquando la tematica della legittimazione all’instaurazione dell’incidente probatorio e` trattata al di fuori delle investigazioni difensive.
32Quaglierini, Le parti private diverse dall’imputato e l’offeso del reato, Milano, 2003, 7. 33La centralita` del diritto alla prova rispetto alla configurazione di un potere investigativo di-
fensivo della persona danneggiata dal reato e` messa in rilievo da Piazzolla, Ingiustificata disparita` tra il legale costituito e quello incaricato, in Dir. e giustizia, 2001, 42, 55; Andreano, La parte ci- vile si impone nel processo sostenuta dalle indagini difensive, ivi, 2001, 42, 46.
34Diversamente, al di fuori della peculiare ipotesi in discorso, Bargis, Incidente probatorio,
cit., 350.
Secondo un’autorevole corrente dottrinale, la questione relativa all’indivi- duazione dei soggetti legittimati a formulare la richiesta di incidente probatorio nell’ambito dell’udienza preliminare dovrebbe essere affrontata adattando il modello offerto dall’art. 467 c.p.p., « tenendo conto della sostanziale omoge- neita` degli stadi processuali e della necessita` di impedire che i protagonisti dell’udienza preliminare possano subire trattamenti discriminatori quanto al re- lativo diritto alla prova »36.
Ed allora, « [l]legittimati a formulare la richiesta [...] saranno » – se- guendo l’impostazione predetta – « tutti coloro che nell’udienza preliminare as- sumono la qualita` di parte e che l’art. 421 individua nel tracciare l’ordine se- condo il quale si svolge la discussione. Alla persona offesa non costituita parte civile spetteranno, invece, poteri partecipativi e di assistenza tecnica in ordine all’attivita` di assunzione probatoria, ma non una legittimazione propria a for- mulare la richiesta di incidente probatorio, giacche´, a fase processuale ormai introdotta, lo ius ad loquendum in punto di prova non puo` che essere riservato a coloro che di quel processo siano parti »37.
Allo stesso modo, si ritiene che non « possa trovare applicazione in sede di udienza preliminare neppure lo specifico potere sollecitatorio riconosciuto alla persona offesa dall’art. 394, considerato che una siffatta previsione si spiega solo in una fase nella quale non e` consentita la costituzione di parte ci- vile, mentre non avrebbe alcun senso dopo l’esercizio dell’azione penale »38.
La problematica, e` evidente, si sviluppa lungo un sentiero i confini del quale sono segnati da un dato normativo – a sua volta delineato dagli artt. 392, comma 1 e 394, comma 1 c.p.p. – che soffre della commistione tra l’isti- tuto acquisitivo incidentale ed una fase ad ogni effetto processuale e caratteriz- zata dalla presenza di parti in senso formale.
Ed allora, se la reiterata insistenza sul carattere servente dell’incidente probatorio rispetto all’effettivo dispiegarsi del diritto di difesa – il quale, e` ov- vio, implica il configurarsi di una relazione con un soggetto che ne e` titolare –
36Macchia, Incidente probatorio e udienza preliminare: un matrimonio con qualche ombra,
cit., 1791.
37Macchia, Incidente probatorio e udienza preliminare: un matrimonio con qualche ombra,
cit., 1791. V., altresı`, Piattolli, Incidente probatorio, cit., 402.
38Macchia, Incidente probatorio e udienza preliminare: un matrimonio con qualche ombra,
cit., 1791. Sembrano concordare con l’orientamento dottrinale sopra esposto Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, cit., 202; Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 85, sia pure li- mitatamente alla legittimazione della parte civile. Cosı` come, altresı`, Morselli, L’incidente probato- rio, cit., 199; La Regina, Incidente probatorio, cit., 610; Sau, Art. 392, cit., 4876; La Rocca, L’inci- dente probatorio, cit., 232; Piattolli, Incidente probatorio, cit., 402.
ha un significato di valore, non v’e` dubbio che la legittimazione a promuovere l’iniziativa propulsiva debba inevitabilmente ricondursi a qualsiasi dei soggetti della situazione giuridica processuale protetta.
4. La tempestivita` della conoscenza di un’indagine quale presupposto per