Per effetto della modifica introdotta con l’art. 28, l. 30 giugno 2009, n. 85, l’art. 392, comma 2 c.p.p. prevede che l’incidente probatorio puo` essere disposto al fine di effettuare una perizia che comporti l’esecuzione di accerta- menti o prelievi su persona vivente ai sensi dell’art. 224-bis c.p.p.
La norma, inserita nell’ambito della disciplina della perizia, stabilisce che quando si procede per delitto non colposo, consumato o tentato, per il quale la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni, per i delitti di cui agli artt. 589-bis e 590-bis c.p.9 e negli altri casi
espressamente previsti dalla legge, se per l’esecuzione della perizia stessa e` necessario compiere atti idonei ad incidere sulla liberta` personale, quali il pre- lievo di capelli, di peli o di mucosa del cavo orale su persone viventi ai fini della determinazione del profilo del DNA o accertamenti medici, e non vi e` il consenso della persona da sottoporre all’esame del perito, il giudice, anche
5Conso, Grevi, Neppi Modona, Il nuovo codice di procedura penale. Dalla legge delega ai
decreti delegati, IV, Il progetto preliminare del 1988, cit., 916.
6Morselli, L’incidente probatorio, cit., 112; Sau, Art. 392, cit., 4869. 7Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, cit., 61. 8Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 59.
d’ufficio, ne dispone con ordinanza motivata l’esecuzione coattiva, a condi- zione che essa risulti assolutamente indispensabile per la prova dei fatti10.
Apertamente ispirato alle statuizioni contenute in Corte cost., 9 luglio 1996, n. 238 – con la quale, come e` noto, la Corte aveva dichiarato l’illegitti- mita` costituzionale dell’art. 224, comma 2 c.p.p. nella parte in cui consentiva al giudice di ordinare coattivamente la sottoposizione dell’indagato o di altri allo svolgimento di attivita` peritali idonee ad incidere sulla liberta` personale senza prevedere i casi ed i modi in relazione a siffatte attivita` – il nuovo art. 224-bis c.p.p. regola il ricorso eventuale a mezzi di coercizione funzionali allo svolgi- mento di specifiche attivita`11– come gia` detto, esse sono costituite dal prelievo
di capelli, di peli o di mucosa del cavo orale su persone viventi ai fini della de- terminazione del profilo del DNA o accertamenti medici12 – intese quali fasi
della procedura realizzativa di una perizia coattiva limitatamente fruibile13.
L’obiettivo e`, ovviamente, quello di superare i limiti insiti in una norma – l’art. 224, comma 2 c.p.p. – che, ha rilevato la Corte costituzionale con un’affermazione rafforzata dal « pressante invito »14 rivolto al legislatore affin-
che´ si astenesse dal ricorso ad interventi coattivi, non soltanto e` priva della previsione specifica delle misure che possono essere adottate dall’autorita` giu- diziaria per l’esecuzione delle operazioni peritale15 – facendosi riferimento,
con un’unica e indifferenziata locuzione, ad una serie indeterminata di provve- dimenti, senza distinguere tra quelli incidenti e quelli non incidenti sulla li- berta` personale – ma presenta, altresı`, assoluta genericita` di formulazione e to- tale carenza di ogni specificazione al positivo dei casi e dei modi in presenza dei quali soltanto puo` ritenersi legittimo procedere all’esecuzione coattiva di
10V., per tutti e da ultimo, Bonzano, I mezzi di prova, in Procedura penale. Teoria e pratica
del processo, diretto da Spangher, Marandola, Garuti, Kalb, I, Soggetti. Atti. Prove, Milanofiori As- sago, 2015, 931.
11Sul carattere tassativo dell’oggetto dell’accertamento v., in particolare, Gaeta, L’attivita` del
pubblico ministero, cit., 679.
12Non possono in alcun caso, precisa la norma, essere disposte operazioni che contrastano
con espressi divieti posti dalla legge o che possono mettere in pericolo la vita, l’integrita` fisica o la salute della persona o del nascituro, ovvero che, secondo la scienza medica, possono provocare sof- ferenze di non lieve entita`. La violazione di siffatta disposizione determina, secondo Gabrielli, La decisione del ‘‘prelievo’’ torna al giudice, in Guida dir., 2009, 30, 70, l’inutilizzabilita` dei risultati dell’atto.
13Bonzano, I mezzi di prova, cit., 932.
14Ruotolo, Il prelievo ematico tra esigenza probatoria di accertamento del reato e garanzia
costituzionale della liberta` personale. Note a margine di un mancato bilanciamento tra valori, in Giur. cost., 1996, 2151.
accertamenti peritali mediante l’adozione di misure restrittive della liberta` per- sonale16.
L’esame della disposizione, sganciata come e` sia dal presupposto generale di indifferibilita` sia dall’esigenza di protezione della concentrazione del dibatti- mento, induce a guardare alla fattispecie come ad un’esperienza probatoria doppiamente eventuale del tutto priva di vincoli di ammissibilita`: « La scelta di anticipare la formazione della prova » – e` stato detto – « va individuata nel- l’oggetto della perizia: si tratta, invero, di accertamenti che incidono notevol- mente sulla sfera personale dell’individuo, indagato ma anche persona estranea ai fatti, i quali possono essere eseguiti senza il loro consenso »17.
Sicche´, « il legislatore ne ha ammesso la assunzione con le forme dell’in- cidente probatorio per evitare di ripetere piu` volte un accertamento particolar- mente invasivo sul piano psicologico e, ovviamente, fisico, ma pure che deter- mina una compressione, sebbene di breve durata, della liberta` personale quando viene eseguito contro la volonta` dell’interessato »18.
Fermo restando che il giudice non potrebbe attivare ex officio la proce- dura incidentale al fine di procedere all’espletamento dell’accertamento peri- tale, una volta instaurato l’incidente costituisce prerogativa autonomamente utilizzabile – quindi, a prescindere da qualsiasi richiesta di parte – quella di di- sporre e fare eseguire gli accertamenti coattivi, di talche´ il comma 2 della di- sposizione stabilisce che, oltre a quanto disposto dall’art. 224 c.p.p., l’ordi- nanza del giudice – che, evidentemente, non va tenuta distinta dal provvedi- mento inerente all’istanza di incidente – deve contenere, a pena di nullita`:
a) le generalita` della persona da sottoporre all’esame e quanto altro valga ad identificarla;
b) l’indicazione del reato per cui si procede, con la descrizione sommaria del fatto;
c) l’indicazione specifica del prelievo o dell’accertamento da effettuare e delle ragioni che lo rendono assolutamente indispensabile per la prova dei fatti;
d) l’avviso della facolta` di farsi assistere da un difensore o da persona di fiducia;
e) l’avviso che, in caso di mancata comparizione non dovuta a legittimo impedimento, potra` essere ordinato l’accompagnamento coattivo;
16Corte cost., 9 luglio 1996, n. 238.
17Nacar, Incidente probatorio, termini di esperibilita` e sanzioni processuale ad essi colle-
gate, cit., 1429.
18Nacar, Incidente probatorio, termini di esperibilita` e sanzioni processuale ad essi colle-
f) l’indicazione del luogo, del giorno e dell’ora stabiliti per il compimento dell’atto e delle modalita` di compimento.
Ovviamente, si tratta di un contenuto complesso e vincolante – lo dimo- stra, tra l’altro, la previsione della sanzione di nullita` per i casi di violazione – che in qualche modo tempera i margini di discrezionalita` relativi alla fase am- missiva, posto che la parte richiedente l’incidente probatorio, pur non dovendo dimostrare ne´ l’indifferibilita` dell’atto ne´ la prevedibile complessita` di esso, deve quantomeno specificare le ragioni per le quali la perizia richiesta com- porta la necessita` degli accertamenti di cui all’art. 224-bis c.p.p.
In caso contrario, il ricorso all’incidente probatorio non puo` che incana- larsi nell’ambito delle altre e diverse fattispecie delineate dall’art. 392 c.p.p., scandite dalla ricorrenza del requisito dell’indifferibilita` ovvero del carattere complesso degli accertamenti.
Superata, sulla base delle indicazioni contenute nell’istanza, la fase del- l’ammissione, diviene questione interna al compimento dell’atto la disposi- zione di accertamenti – da eseguire eventualmente con l’ausilio di mezzi di coercizione19 – mediante l’ordinanza al cui contenuto si e` appena accennato e
che deve essere notificata almeno tre giorni prima di quello stabilito per l’ese- cuzione delle operazioni peritali all’interessato, all’imputato, al suo difensore ed alla persona offesa.
Il ricorso alla coercizione costituisce la caratteristica dell’esperimento istrut- torio speciale e, eventualmente necessario, puo` operare ad un duplice livello.
Qualora la persona invitata a presentarsi per l’effettuazione delle opera- zioni peritali non compaia senza addurre un legittimo impedimento, il giudice puo` disporre che sia accompagnata, anche coattivamente, nel luogo, nel giorno e nell’ora stabiliti.
Se, pur comparendo o, comunque, procuratane la presenza, la persona ri- fiuta invece di prestare il proprio consenso agli accertamenti, il giudice di- spone che essi siano in ogni caso eseguiti.
Le operazioni peritali20, anche in questa evenienza particolare, devono es-
sere eseguite nel rispetto della dignita` e del pudore di chi vi e` sottoposto e, in
19Secondo Nappi, Sull’esecuzione coattiva della perizia ematologica, in Giur. cost., 1996,
2150, il criterio dell’indispensabilita` dell’accertamento dovrebbe condizionare solo il provvedimento che disponga il prelievo coattivo in caso di rifiuto, dovendo l’ammissibilita` della prova essere valu- tata con riferimento agli ordinari criteri di ammissione. L’osservazione, condivisibile rispetto alla perizia disposta in dibattimento, non sembra potersi applicare al diverso caso della perizia da svol- gere mediante incidente probatorio.
20Il deficit di tassativita` nella descrizione di esse e` severamente censurato, soprattutto con ri-
ogni caso, a parita` di risultato, devono essere prescelte le tecniche peritali meno invasive21.
Il principio generale della minore invasivita` dell’atto implica, altresı`, che l’uso di mezzi di coercizione fisica sia consentito per il solo tempo stretta- mente necessario all’esecuzione del prelievo o dell’accertamento, non potendo il vincolo superare il limite massimo delle ventiquattro ore.
L’atto e` nullo se la persona sottoposta al prelievo o agli accertamenti non e` assistita dal difensore nominato22.
3. I casi di incidente probatorio previsti dall’art. 392, comma 1-bis c.p.p.