L’art. 392, comma 1 lett. f) c.p.p., come gia` detto, dispone che nel corso delle indagini preliminari il pubblico ministero e la persona sottoposta alle in- dagini possono chiedere al giudice che si proceda con le forme dell’incidente probatorio all’effettuazione di una perizia65 o di un esperimento giudiziale66,
62Cass. pen., Sez. III, 8 luglio 2004, n. 38682. Sull’onere della prova in ordine alla natura
dei fattori impeditivi, ai fini del perfezionamento del requisito dell’addebitabilita` dell’assenza, v. Cass. pen., Sez. III, 2 marzo 2010, n. 12634. Nonche´, piu` di recente, Cass. pen., Sez. VI, 11 feb- braio 2013, n. 12374.
63Panzavolta, Le letture di atti irripetibili al bivio tra « impossibilita` oggettiva » e « libera
scelta », cit., 3991.
64Cass. pen., Sez. III, 14 aprile 2004, n. 24195. Di recente v., altresı`, Cass. pen., Sez. II, 16
giugno 2009, n. 29949.
65V., in relazione a siffatto mezzo di prova, Rivello, Perito e perizia, in Dig. disc. pen., IX,
469; Varraso, La prova tecnica, in Trattato di procedura penale, diretto da Spangher, II, Prove e misure cautelari, t. 1, Le prove, Milanofiori Assago, 2009, 225.
66Per un’analisi dell’istituto v., fra gli altri, Barone, Esperimento giudiziale, in Dig. disc.
pen., IV, 336; Id, Esperimenti giudiziali, in Dig. disc. pen., VIII, 604. Di recente, inoltre, v. Var- raso, La prova tecnica, cit., 313; Allegro, Esperimento giudiziale, in Dig. disc. pen., Agg. III, 447.
se la prova riguarda una persona, una cosa o un luogo il cui stato e` soggetto a modificazione non evitabile.
Mancando siffatto requisito, ovviamente, l’acquisizione corrispondente avverra` mediante l’attivazione di un atto di indagine preliminare67 – consu-
lenza tecnica ovvero, per quel che concerne l’esperimento giudiziale, un atto atipico – i cui esiti, se rilevanti, dovrebbero indurre la parte a sollecitare l’atti- vazione del corrispondente mezzo di prova.
Se pero`, del tutto imprevedibilmente, l’atto diviene irripetibile la docu- mentazione del corrispondente atto di indagine si presta all’operazione acqusi- tiva disciplinata dall’art. 512 c.p.p..
E, si badi, trattandosi di prove di natura composita l’impossibilita` puo` concernere sia le operazioni materiali di accertamento e rilievo che incidano su un oggetto oramai compromesso, sia l’apporto valutativo del consulente di parte il quale, pronunciatosi in fase di indagine, non sia piu` in condizioni di deporre in giudizio68.
L’art. 392 c.p.p., che abbiamo visto costituire il referente normativo fon- damentale ai fini della realizzazione di un solido legame tra atti investigativi non dichiarativi, non offre particolari indicazioni al fine di individuare la qua- lita` o il grado di incidenza dell’evento modificativo sull’oggetto della prova, limitandosi a precisare che deve trattarsi di una modificazione ‘‘non evitabile’’. Ed allora, dovendo l’interprete farsi carico del problema ermeneutico in questione, si puo` dire che in relazione all’esperimento giudiziale e` possibile trarre un utile elemento ricostruttivo dall’orientamento giurisprudenziale se- condo cui esso puo` essere disposto solo quando sia possibile riprodurre il fatto oggetto della prova ‘‘nelle condizioni in cui si afferma o si ritiene essere avve- nuto’’, in quanto l’impossibilita` di una sua ricostruzione in termini di sostan- ziale identita` rispetto ai dati di riferimento rende del tutto inutile, se non addi- rittura fuorviante ai fini del giudizio, la verifica attuata mediante controllo spe- rimentale, con la conseguenza che non puo` disporsi un’operazione di cui gia`
67Secondo Cordero, Procedura penale, cit., 778, l’esperimento giudiziale non puo` essere ef-
fettuato nel corso delle indagini preliminari se non con le forme dell’incidente probatorio. Negli stessi termini v., inoltre, Varraso, La prova tecnica, cit., 315. Le ragioni di siffatta preclusione sono chiarite da Allegro, Esperimento giudiziale, cit., 450. In senso contrario v., invece, Cesari, L’irripe- tibilita` sopravvenuta degli atti di indagine, cit., 168, nt. 89. V., inoltre, Barone, Esperimenti giudi- ziali, cit., 605.
68Cesari, L’irripetibilita` sopravvenuta degli atti di indagine, cit., 165, la quale fa notare
come, in quest’ultima ipotesi si versa in caso di sopravvenuta impossibilita` di ripetizione della testi- monianza.
preventivamente si conosca l’inutilizzabilita` del risultato come mezzo di prova69.
L’impossibilita` di ricostruire il fatto in termini di identita` rispetto ai dati di riferimento costituisce una circostanza neutralizzante che risulta integrata dalla modificazione di uno qualsiasi degli elementi caratterizzanti l’ipotetica ri- costruzione dell’accadimento che abbia un’incidenza tale da rendere non piu` adeguabile ad essa la situazione attuale70.
Se essa e` prevedibile fin dal momento in cui si prospetta, in fase d’inda- gine, la rilevanza dell’operazione, la parte interessata non puo` fare altro che at- tivarsi al fine di provocare l’assunzione dell’atto mediante le forme dell’inci- dente probatorio, rimanendo altrimenti definitivamente compromessa la possi- bilita` di fare valere la relativa risultanza in sede processuale.
Per quel che riguarda la consulenza tecnica, invece, oltre che nel caso di distruzione fisica del reperto al tempo del giudizio, si determina una situazione di non reiterabilita` nei casi di sopravvenuta verificazione di fatti tali da inci- dere sull’oggetto dell’atto investigativo in modo da rendere impossibile un’at- tendibile effettuazione del corrispondete atto probatorio71.
Si tratta, come e` ovvio ed intuitivo, di aree di problematicita` significative poiche´ implicanti valutazioni che si prestano ad incidere sulle potenzialita` pro- batorie future di un atto d’indagine.
Ed infatti, in tema di acquisizioni probatorie dibattimentali, ha precisato emblematicamente la Corte di cassazione che quando, nel corso delle indagini preliminari, e` stata eseguita una consulenza tecnica disposta senza l’intervento della difesa ed in condizioni di ripetibilita`, il giudice del dibattimento – e, suc- cessivamente, il giudice di appello – e` tenuto a disporre perizia qualora non si sia, nel frattempo, verificata una imprevedibile irripetibilita` sopravvenuta, in mancanza non potendo, le acquisizioni conseguite con l’atto investigativo, es- sere riversate nel dibattimento e valutate come prova72.
Negli stessi termini, in epoca meno risalente, e` stato affrontato il tema dell’accertamento tecnico sul ‘‘dna’’ eseguito dalla polizia giudiziaria nel corso delle indagini preliminari ai sensi dell’art. 348 c.p.p.
69Cass. pen., Sez. II, 27 gennaio 1995, n. 2380.
70V., per questa sottolineatura, Cesari, L’irripetibilita` sopravvenuta degli atti di indagine,
cit., 166.
71Come avviene, fa notare a titolo esemplificativo Cesari, L’irripetibilita` sopravvenuta degli
atti di indagine, cit., 166, nel caso dell’analisi su campioni di sostanza stupefacente deterioratisi in maniera tale da non permettere di stabilire la quantita` di principio attivo.
72Cass. pen., Sez. IV, 21 maggio 1998, n. 8217. V., inoltre, Cass. pen., Sez. VI, 30 ottobre
1995, n. 61, secondo cui un accertamento tecnico eseguito dalla polizia giudiziaria ed integrante atto ripetibile non puo` esser acquisito ed utilizzato per la decisione.
Infatti, la Suprema Corte ha stabilito che i risultati dell’atto d’indagine non possono essere utilizzati per la decisione a norma dell’art. 512 c.p.p. qua- lora l’analisi comporti una modificazione irreversibile delle cose oggetto di analisi e manchi il requisito della irripetibilita` determinata da fatti e circostanze imprevedibili73.
Sia pure incidentalmente, la Corte ha chiarito che l’accertamento, per es- sere acquisito al fascicolo del dibattimento, avrebbe dovuto essere eseguito sulla base delle disposizioni di cui agli art. 360 e 117 disp. att. c.p.p.74.
5. L’imprevedibilita` del fattore impeditivo della rinnovazione quale spartiac-