Il requisito centrale della meccanica acquisitiva delineata dall’art. 512 c.p.p. e` costituito dall’imprevedibilita` della situazione pregiudicante la rinnova- zione dell’atto investigativo75, non ricorrendo il quale si verifica una situa-
zione di programmabilita` dell’operazione acquisitiva di elementi di prova e, quindi, l’obbligo di procedere mediante la forma garantita dell’incidente pro- batorio.
La lettura dell’atto compiuto nella fase pregressa, cioe`, e` consentita sol- tanto quando l’impossibile reiterazione dibattimentale di esso trae origine da fatti o circostanze imprevedibili: essendo stati prevedibili i secondi, diviene impraticabile la prima in ragione dell’omessa attivazione della – ben piu` com- plessa – procedura disciplinata dagli artt. 392 ss. c.p.p.
La previsione del requisito in discorso – definito, in dottrina, sfuggente ed oscuro76 – e` legata alla necessita` di assicurare un corretto impiego della
73Cass. pen., Sez. I, 14 febbraio 2002, n. 11886. 74Cass. pen., Sez. I, 14 febbraio 2002, n. 11886.
75Rileva correttamente Cesari, L’irripetibilita` sopravvenuta degli atti di indagine, cit., p. 177,
come l’imprevedibilita` « viene a costituire un attributo qualificante dell’irripetibilita` della prova che fonda la lettura ex art. 512 c.p.p. ».
76Iacoviello, Contro l’attuale teoria degli atti irripetibili, cit., 3002, secondo il quale nell’am-
bito dell’art. 512 c.p.p. l’imprevedibilita` pone in crisi la razionalita`, e quindi la costituzionalita`, della norma. Da piu` parti, in dottrina, e` stata lamentata l’eccessiva elasticita` del presupposto del- l’imprevedibilita`. V., tra i tanti, Illuminati, Il nuovo dibattimento: l’assunzione diretta delle prove, cit., 360; Ubertis, Giudizio di primo grado, in Dig. disc. pen., V, 535; nonche´ Taormina, Il regime della prova nel processo penale, cit., 465, per il quale la norma, mediante la previsione di siffatto requisito, « continua ad aggiungere vuoto su vuoto ». Sulla conformita` ai principi costituzionali di siffatto presupposto, quale ipotesi specificativa del requisito costituzionale dell’oggettivita` dell’im- possibilita` ex art. 111, comma 5 Cost., v., in dottrina, Panzavolta, Le letture di atti irripetibili al bi- vio tra « impossibilita` oggettiva » e « libera scelta », cit., 3983. Ma anche Renzetti, Art. 512 c.p.p.:
norma, neutralizzando il rischio di distorsioni utilizzative, ossia di pratiche funzionali all’elusione delle garanzie connesse all’acquisizione mediante le forme dell’incidente probatorio.
« Il meccanismo delle letture » – e` stato osservato in ambito dottrinario – « in assenza di questo presupposto specifico, potrebbe essere attivato dalle parti per consentire l’acquisizione tardiva di elementi formati unilateralmente, malgrado esistessero, in fase di indagine, i presupposti per l’esperimento del- l’incidente, che ne avrebbe consentito l’assunzione in contraddittorio »77.
Infatti, nella relazione al progetto preliminare venne prospettato il peri- colo che l’art. 505 prog. prel., ascendente dell’attuale art. 512 c.p.p., potesse essere usato dopo avere accuratamente evitato l’alea dell’incidente probatorio, ritenendosi che ‘‘[m]anovre del genere [sarebbero state], pero`, facilmente sco- perte se l’impossibilita` di ripetere l’atto al dibattimento fosse stata prevedibile nel corso delle indagini preliminari’’78.
In ogni caso, al fine di raggiungere un maggiore equilibrio tra le esigenze della ricerca della verita` materiale, da un lato, e del diritto della difesa di par- tecipare alla costituzione della prova, dall’altro, era stato proposto, nel corso dei lavori preparatori, di aggiungere alla norma descrittiva della fattispecie ac- quisitiva una regola di giudizio che imponesse al giudice di valutare, appunto, l’atto d’indagine irripetibile secondo il suo prudente apprezzamento ovvero, re- cuperando la formula dell’art. 192, comma 3 c.p.p., unitamente alle prove ed agli indizi che ne confermassero l’attendibilita`79.
una lettura garantista nel rispetto del principio del contraddittorio, cit., 145. Sottolinea Cesari, Di- chiarazioni irripetibili e metodo dialettico: i problemi di una coesistenza difficile, cit., 249, come il requisito « puo` plausibilmente essere lett[o] come connotato indispensabile di quella impossibile realizzazione del contraddittorio che legittima la lettura degli atti di indagine in dibattimento ». Ri- tiene l’imprevedibilita` un requisito costituzionalmente non imposto, ma nemmeno interdetto, Pau- lesu, Irreperibilita` del testimone e sopravvenuta irripetibilita` delle sue precedenti dichiarazioni, cit., 3821.
77Cesari, L’irripetibilita` sopravvenuta degli atti di indagine, cit., 177. Sottolinea l’importanza
del profilo dell’imprevedibilita` nell’ottica impeditiva di eventuali abusi delle parti diretti ad eludere il ricorso all’incidente probatorio, altresı`, Cavallaro, L’applicabilita` dell’art. 512 c.p.p. al caso in cui la salute psicologica del teste minorenne sia a rischio, cit., 1065. V., inoltre, Falato, L’inutiliz- zabilita` delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari: sistemi di « recupero », cit., 1821.
78Conso, Grevi, Neppi Modona, Il nuovo codice di procedura penale dalle leggi delega ai
decreti delegati, IV, Il progetto preliminare del 1988, cit., 1149.
79Cosı` il parere espresso dalla Corte di cassazione, in Conso, Grevi, Neppi Modona, Il nuovo
codice di procedura penale dalle leggi delega ai decreti delegati, IV, Il progetto preliminare del 1988, cit., 1149.
Il sospetto che l’art. 512 c.p.p. potesse costituire un’occasione per snatu- rare il modello processuale appena elaborato era, come puo` notarsi, latente e il requisito dell’imprevedibilita` avrebbe dovuto costituire lo strumento precauzio- nale necessario e sufficiente rispetto ai rischi di degenerazione del sistema, sal- vaguardando l’effettivita` di un istituto – l’incidente probatorio – altrimenti de- stinato al sicuro fallimento.
Ovvio infatti che, per potere funzionare, un meccanismo di recupero di atti investigativi che sia incentrato sull’imprevedibilita` necessiti della predispo- sizione di uno strumento che consenta l’acquisizione anticipata della prova tutte le volte in cui si prospetti una vicenda idonea a rendere prevedibile l’ope- rare di un fattore pregiudicante l’attivazione degli ordinari strumenti formativi della prova in dibattimento.
Siffatto strumento e` stato individuato, come tutti sanno, nell’incidente probatorio, meccanismo « funzionale al recupero anticipato di prove che, nor- malmente ripetibili in dibattimento, minaccino – per ragioni visibili ex ante – di non esserlo piu` »80.
La previsione di una fattispecie acquisitiva fondata sul carattere impreve- dibile della causa dell’irripetibilita` completa e rende coerente lo schema legi- slativo complessivo: « L’assenza di tali ragioni » – infatti – « comporta l’inseri- mento degli atti di indagine nel fascicolo del pubblico ministero, salvo succes- sivo recupero mediante lettura quando, imprevedibilmente, le evenienze nega- tive per ovviare alle quali l’incidente probatorio e` stato congegnato, si siano comunque verificate »81.
Posto che il controllo dei presupposti legittimanti la lettura ex art. 512 c.p.p. deve essere effettuato dal giudice dibattimentale82, il criterio di valuta-
80Cesari, L’irripetibilita` sopravvenuta degli atti di indagine, cit., 78. Evidenzia Panzavolta,
Le letture di atti irripetibili al bivio tra « impossibilita` oggettiva » e « libera scelta », cit., 3977, come l’imprevedibilita` costituisca l’elemento « che mette in sinergia l’istituto in questione con l’in- cidente probatorio ». V., inoltre, Fanuele, L’irripetibilita` sopravvenuta delle dichiarazioni in prece- denza acquisite: l’« accertata impossibilita` di natura oggettiva » giustifica una deroga al principio del contraddittorio nella formazione della prova, cit., 1522, la quale pone in rilievo la funzione an- tielusiva del requisito dell’imprevedibilita` rispetto all’istituto dell’incidente probatorio.
81Cesari, L’irripetibilita` sopravvenuta degli atti di indagine, cit., 78. La coerenza del sistema
e` messa in evidenza, altresı`, da Panzavolta, Le letture di atti irripetibili al bivio tra « impossibilita` oggettiva » e « libera scelta », cit., 3977, per il quale e` ovvio che l’art. 392 c.p.p. definisca, con la sua casistica, un ulteriore limite negativo all’operativita` dell’art. 512 c.p.p.
82Sottolinea la necessita` che siffatta verifica sia effettuata con il « massimo rigore », in consi-
derazione del fatto che l’art. 512 c.p.p. costituisce una norma derogatrice dei principi fondamentali del processo accusatorio, Ichino, Gli atti irripetibili e la loro utilizzabilita` dibattimentale, cit., 157.
zione della ricorrenza del dato costitutivo dell’irripetibilita` e` stato individuato nella metodologia della c.d. ‘‘prognosi postuma’’.
L’operazione logica alla quale e` chiamato il giudice presuppone, cioe`, che questi « si cali nei panni del richiedente, si riporti ad un dato momento del passato e, tenendo conto delle circostanze di fatto allora note o conoscibili, stabilisca se l’evento che ha reso impossibile la ripetizione dell’atto si sarebbe potuto ragionevolmente prevedere »83.
Se sul punto concernente il ricorso alla metodologia valutativa della pro- gnosi postuma non sono riscontrabili contrasti in dottrina84 ed in giurispru-
denza85, ha dato luogo a diversita` di vedute, al contrario, l’individuazione del-
l’orizzonte temporale entro il quale dovrebbe dispiegarsi il giudizio propedeu- tico all’attivazione del meccanismo previsto dall’art. 512 c.p.p.
Infatti, secondo un primo orientamento, ai fini dell’operativita` del dispo- sto di cui all’art. 512 c.p.p., l’imprevedibilita` dovrebbe essere valutata dal giu- dice con riferimento alle conoscenze di cui la parte poteva disporre fino alla scadenza del termine entro il quale avrebbe potuto chiedere l’incidente proba- torio86.
Diversamente, invece, si e` ritenuto che la valutazione circa la prevedibi- lita` dell’evento che impedisce la ripetizione dell’atto deve essere compiuta dal giudice di merito87con riguardo al tempo in cui l’atto stesso e` stato assunto e,
ovviamente, tenendo conto della concreta situazione esistente in siffatto mo- mento, la quale deve essere tale da rendere probabile, secondo l’id quod ple-
83Cesari, L’irripetibilita` sopravvenuta degli atti di indagine, cit., 178. Ma v., altresı`, Id., Di-
chiarazioni irripetibili e metodo dialettico: i problemi di una coesistenza difficile, cit., 243. Con limpidezza, Panzavolta, Le letture di atti irripetibili al bivio tra « impossibilita` oggettiva » e « libera scelta », cit., 3978, delinea il meccanismo nei termini per cui il giudice del dibattimento deve ideal- mente riportarsi al momento delle indagini preliminari in cui sarebbe stato alternativamente possi- bile esperire l’incidente probatorio per valutare se fosse stato probabile l’intervento dei fattori che avrebbero reso l’atto irripetibile.
84V., oltre agli autori gia` citati, Buzzelli, Le letture dibattimentali, cit., 82; Bassi, Alcune ri-
flessioni in materia di atti irripetibili alla luce della novella n. 356/92, cit., 2115; Ichino, Gli atti irripetibili e la loro utilizzabilita` dibattimentale, cit., 157; Paulesu, Irreperibilita` del testimone e so- pravvenuta irripetibilita` delle sue precedenti dichiarazioni, cit., 3821; Fanuele, L’irripetibilita` so- pravvenuta delle dichiarazioni in precedenza acquisite: l’« accertata impossibilita` di natura ogget- tiva » giustifica una deroga al principio del contraddittorio nella formazione della prova, cit., 1523.
85V., infatti, solo per citare le prese di posizione piu` recenti, Cass. pen., Sez. III, 13 febbraio
2007, n. 25110; Sez. II, 18 ottobre 2007, n. 43331; Sez. III, 28 settembre 2004, n. 41278.
86Cass. pen., Sez. III, 13 febbraio 2007, n. 25110.
87Essa, ovviamente, deve essere sorretta da motivazione adeguata e conforme alle regole
rumque accidit, l’intervento di fattori incidenti negativamente sulla ripetibi- lita`88.
Molto piu` ambiguamente, infine, un ulteriore orientamento ha individuato nelle indagini preliminari l’arco temporale di riferimento della valutazione atti- nente alla prevedibilita`89.
In ogni caso, il giudizio di prevedibilita` o di imprevedibilita` del fatto pre- giudicante non deve basarsi su possibilita` o evenienze astratte ed ipotetiche, ma su argomenti concreti che lascino pronosticare, secondo l’esperienza cor- rente, la praticabilita` degli strumenti probatori dibattimentali90.
Come e` intuibile, il requisito dell’imprevedibilita` e la sua concreta confi- gurazione concorrono ad espandere, ovvero a restringere, gli ambiti di ricorri- bilita` alla procedura disciplinata dall’art. 512 c.p.p. e, per converso, a model- lare il perimetro del dovere di instaurare la concorrente dinamica incidentale.
Essendo la valutazione giudiziale del requisito soltanto successiva tutte le volte in cui si pone un problema di attivabilita` del meccanismo delineato dalla norma, e` chiaro che il connotato si presta ad essere variamente manipolato da un giudice che, compulsato ai sensi dell’art. 512 c.p.p., dovesse apparire parti- colarmente attento alle esigenze di conservazione di dati conoscitivi altrimenti suscettibili di dispersione.
88V., in questi termini e tra le piu` recenti, Sez. III, 28 settembre 2004, n. 41278. V., inoltre,
Cass. pen., Sez. I, 23 gennaio 1995, n. 5168. In dottrina v., fra i tanti, Cavallaro, L’applicabilita` dell’art. 512 c.p.p. al caso in cui la salute psicologica del teste minorenne sia a rischio, cit., 1065; Fanuele, L’irripetibilita` sopravvenuta delle dichiarazioni in precedenza acquisite: l’« accertata im- possibilita` di natura oggettiva » giustifica una deroga al principio del contraddittorio nella forma- zione della prova, cit., 1522; Bassi, Alcune riflessioni in materia di atti irripetibili alla luce della novella n. 356/92, cit., 2115; Cesari, L’irripetibilita` sopravvenuta degli atti di indagine, cit., 195, la quale motiva il proprio assunto, oltre che alla luce del richiamo contenuto nell’art. 513 c.p.p., sulla base di argomenti di ordine pratico (« e` sconsigliabile gravare le parti dell’onere di seguire passo per passo l’evoluzione delle indagini, per verificare che non sopraggiungano ragioni tali, da modificare l’iniziale prognosi di ripetibilita` degli atti compiuti ») oltre che sui lavori preparatori (« A conforto di questa tesi puo` addursi anche l’intervenuta modifica del testo normativo nel pas- saggio dal progetto preliminare al testo definitivo del codice: l’art. 505 del progetto (l’attuale art. 512 c.p.p.), infatti, faceva espressa menzione di fatti e circostanze ‘‘imprevedibili durante lo svolgi- mento delle indagini preliminari’’. La caduta dell’inciso esplicativo potrebbe essere motivata pro- prio dall’intenzione di racchiudere l’accertamento entro margini cronologici piu` ristretti »).
89Cass. pen., Sez. II, 18 ottobre 2007, n. 43331. V., tra le piu` risalenti, Cass. pen., Sez. I, 11
novembre 1992, Betancor.
90Cass. pen., Sez. I, 11 novembre 1992, Betancor. In dottrina v., in relazione alla necessita`
che il controllo sulla pronosticabilita` dell’evento impeditivo prenda a riferimento fattori concreti e specifici e non ipotesi astratte, non potendosi pretendere dalle parti illazioni su ogni possibile eve- nienza, prescindendo dagli elementi fattuali a loro disposizione, Cesari, L’irripetibilita` sopravvenuta degli atti di indagine, cit., 180.
La prevedibilita` costituisce un elemento di fattispecie fluido il quale, in assenza di dati di fatto correlati a solidi supporti probatori, diviene variamente modellabile a seconda dell’orientamento culturale, del patrimonio di valori e della visione sistematica del giudicante.
Eppure, e` su questo dato che l’incidente probatorio gioca la propria par- tita.
CAPITOLO TERZO
I CASI DI INCIDENTE PROBATORIO (ART. 392, COMMA 1 C.P.P.)
SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. La testimonianza nell’ipotesi prevista dall’art. 392, comma 1 lett.
a) c.p.p. – 3. La testimonianza nell’ipotesi prevista dall’art. 392, comma 1 lett. b) c.p.p. – 4. L’esame della persona sottoposta alle indagini e dell’imputato in procedimento connesso. – 5. Il confronto. – 6. La perizia e l’esperimento giudiziale. – 7. La ricognizione.
1. Introduzione.
Come si e` gia` avuto modo di rilevare, l’introduzione di un istituto finaliz- zato all’assunzione in via anticipata della prova non rinviabile e` stato accom- pagnato da una significativa dose di timori e le riserve1, fattori i quali si sono
posti alla base della diffusissima tendenza a sottolineare il carattere eccezio- nale di esso e, parimenti, hanno indotto alla predisposizione di una rigida di- sciplina, soprattutto sul versante della puntuale definizione dei presupposti di ammissibilita`.
Come gia` detto dalla dottrina piu` avveduta, « [p]roprio all’insegna del pa- radigma della non rinviabilita` al dibattimento e, dunque, a tutela di una – qui fisiologica – esigenza di non dispersione dell’elemento di prova, si strutturava il nocciolo duro dell’incidente probatorio nel suo impianto d’origine, allocato nel primo volto dell’art. 392 comma 1 c.p.p. »2.
Il legislatore, pero`, proprio sulla scorta dei timori e delle riserve ombreg- gianti sull’istituto, non si e` limitato a prevedere, quale condizione indispensa- bile di proponibilita` del rimedio istruttorio, la generica connotazione di non rinviabilita` al dibattimento della prova, ma, al fine di restringere quanto piu` possibile i margini di discrezionalita` del giudice per le indagini preliminari, ha puntualizzato il concetto trasmesso dal legislatore delegante mediante la previ- sione di tassativita`3 della catalogazione dei mezzi di prova suscettibili di pre-
1V., come gia` detto, Macchia, L’incidente probatorio, cit., 1600; Quaglierini, Le modifiche
in tema di incidente probatorio, cit., 210; Piattoli, Incidente probatorio, cit., 399; Lozzi, Indagini preliminari, incidenti probatori e udienza preliminare, cit., 1285; Bargis, L’incidente probatorio, cit., 1350; Di Chiara, Incidente probatorio, cit., 547; La Regina, Incidente probatorio, cit., 559.
2Di Chiara, Incidente probatorio, cit., 547.
3Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, cit., 7; Morselli, L’incidente probatorio,
ventiva acquisizione e la rigida predeterminazione delle situazioni di fatto le- gittimanti l’instaurazione della procedura acquisitiva anticipata.
« Si e` ritenuto » – e` stato detto nel corso dei lavori preparatori – « di do- ver passare da una enunciazione generica alla enucleazione si specifiche ipo- tesi proprio per adempiere alla prescrizione del legislatore delegante, scongiu- rando cosı` – nei limiti possibili – il pericolo che l’uso dell’istituto esorbiti dal- l’eccezionalita` »4.
Ed infatti, come gia` visto, la disposizione contenuta nell’art. 392, comma 1 c.p.p. prevedeva, nella sua originaria formulazione, che nel corso delle inda- gini preliminari5 il pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini –
unici soggetti legittimati al riguardo – potessero chiedere al giudice per le in- dagini preliminari di procedere con incidente probatorio6:
a. all’assunzione della testimonianza di una persona, quando vi e` fondato motivo di ritenere che la stessa non potra` essere esaminata nel dibattimento per infermita` o altro grave impedimento;
b. all’assunzione di una testimonianza quando, per elementi concreti e specifici, vi e` fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilita` affinche´ non deponga o deponga il falso;
c. all’esame della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilita` di altri, quando ricorre una delle circostanze previste dalle let- tere a) e b);
d. all’esame delle persone indicate nell’art. 210 c.p.p., quando ricorre una delle circostanze previste dalle lettere a) e b);
4Conso, Grevi, Neppi Modona, Il nuovo codice di procedura penale. Dalla legge delega ai
decreti delegati, IV, Il progetto preliminare del 1988, cit., 913.
5Come gia` anticipato, la Corte costituzionale, con la sentenza 10 marzo 1994, n. 77, ha di-
chiarato l’illegittimita` costituzionale degli artt. 392 e 393 c.p.p., nella parte in cui non consentono che, nei casi previsti dalla prima di tali disposizioni, l’incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell’udienza preliminare.
6I compilatori del codice processuale – mettono in rilievo, mediante il richiamo della rela-
zione al progetto preliminare, Conso, Grevi, Neppi Modona, Il nuovo codice di procedura penale. Dalla legge delega ai decreti delegati, IV, Il progetto preliminare del 1988, cit., 913 – hanno ri- condotto a quattro tipologie le situazioni in cui le diverse figure di atti probatori individuate dalla legge di delega risultano non rinviabili al dibattimento: la prova che, se differita, vedrebbe soprav- venire l’impossibilita` di essere acquisita, la prova esposta ad inquinamento, la prova esposta a mo- dificazione dell’oggetto su cui essa deve vertere e la prova le cui attivita` di acquisizione non sono compatibili con la concentrazione dibattimentale. La classificazione e` ripresa da Galasso, L’inci- dente probatorio nel nuovo codice di procedura penale, cit., 690.
e. al confronto tra persone che in altro incidente probatorio o al pubblico ministero hanno reso dichiarazioni discordanti, quando ricorre una delle circo- stanze previste dalle lettere a) e b);
f. a una perizia o a un esperimento giudiziale7, se la prova riguarda una
persona, una cosa o un luogo il cui stato e` soggetto a modificazione non evita- bile;
g. a una ricognizione, quando particolari ragioni di urgenza non consen- tono di rinviare l’atto al dibattimento.
Il pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini, prevede inoltre l’art. 392, comma 2 c.p.p. con una norma estensiva dei casi di incidente e de- rogatoria della premessa assiologica che fa da sfondo alle predette ipotesi, pos- sono altresı` chiedere una perizia che, se fosse disposta nel dibattimento, ne po- trebbe determinare una sospensione superiore a sessanta giorni8.
Come gia` detto, nel corso degli anni il legislatore ha modificato l’art. 392 c.p.p., estendendo, mediante l’introduzione e la ripetuta rimodulazione del comma 1-bis, l’area di operativita` dell’incidente probatorio a diverse ipotesi espressamente svincolate dal presupposto costituito dalla non rinviabilita` della prova, contribuendo cosı` alla collocazione dello stesso nell’ambito degli istituti processuali dal carattere multifunzionale.
2. La testimonianza nell’ipotesi prevista dall’art. 392, comma 1 lett. a) c.p.p.