Rispetto alla perizia118 e all’esperimento giudiziale119, atti a contenuto
probatorio di natura tecnica, il requisito dell’indifferibilita` sembra sostanziarsi nella ricorrenza di elementi che rendono l’oggetto sul quale deve esplicarsi l’attivita` probatoria – una persona, una cosa o un luogo – idoneo a subire mo- dificazioni non evitabili120.
La connotazione tecnica delle operazioni e, anche, il carattere assoluta- mente assonante della terminologia impiegata rendono evidente la sostanziale complementarieta` dell’istituto acquisitivo di cui si discute con la figura disci- plinata dall’art. 360 c.p.p., consentendo, altresı`, di cogliere nel dato normativo afferente al primo – e, in speciale modo, in relazione ai punti di intersecazione con la seconda – un’inedita giustapposizione del requisito dell’indifferibilita` con quello dell’assoluta non rinviabilita`121.
118V., in generale, Varraso, La prova tecnica, cit., 215; Rivello, La perizia, in La prova pe-
nale, a cura di Ferrua, Marzaduri, Spangher, Torino, 2013, 399; Id., Perito e perizia, cit., 469; Cur- totti Nappi, La perizia, in La prova penale, diretto da Gaito, II, Le dinamiche probatorie e gli stru- menti per l’accertamento giudiziale, Milanofiori Assago, 2008, 591.
119V., sull’istituto, Melchionda, L’esperimento giudiziale, in Le prove, coordinati da Marza-
duri, II, I singoli mezzi di prova e di ricerca della prova, Torino, 1999, 291; Varraso, La prova tec- nica, cit., 313; Scomparin, Esperimenti giudiziali, in La prova penale, a cura di Ferrua, Marzaduri, Spangher, Torino, 2013, 559; Lorusso, Esperimenti giudiziali, in La prova penale, diretto da Gaito, II, Le dinamiche probatorie e gli strumenti per l’accertamento giudiziale, Milanofiori Assago, 2008, 637; Barone, Esperimento giudiziale, cit., 336.
120Come rilevato da Sau, Art. 392, cit., 4863, il motivo di non rinviabilita` e`, in questo caso,
determinato dalla deteriorabilita` dell’oggetto della prova.
121Cesari, L’irripetibilita` sopravvenuta degli atti d’indagine, cit., 165, ritiene che il requisito
legittimante sia individuabile nella mera irripetibilita`. Ma v., anche, La Regina, Incidente probato- rio, cit., 585. In senso diverso v., invece, Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, cit., 46. Parla di deteriorabilita` dell’oggetto di prova, tale da rendere l’atto non rinviabile in dibatti- mento, Di Chiara, Incidente probatorio, cit., 549. Cosı` come, d’altra parte, Morselli, L’incidente probatorio, cit., 110, il quale ne individua la ratio nella necessita` di prevenire un mutamento irre- versibile idoneo ad inficiare il risultato di prova. Definisce ‘‘specifica’’ l’ipotesi di non rinviabilita` presa in esame dalla norma, quantomeno in relazione alla perizia, De Roberto, Incidente probato- rio, cit., 8, essendo connessa « per un verso, alla impossibilita` di riprodurre l’accertamento tecnico al dibattimento e, per un altro verso, all’intrinseca inidoneita` del mezzo di prova ad essere differito a tale fase ».
Norma, quella contenuta nell’art. 360 c.p.p., che, e` stato detto, « rappre- senta il difficile punto di equilibrio tra due opposte esigenze tipiche di un rito tendenzialmente accusatorio imperniato sulla separazione tra procedimento (fase dell’indagine) e processo (fase del giudizio): per un verso, garantire l’ac- quisizione probatoria essenzialmente in dibattimento, nel contraddittorio tra le parti, cosı` da rispettare i fondamentali canoni dell’immediatezza e dell’oralita`, salvaguardando l’autonomia della conoscenza giudiziale rispetto ai materiali investigativi; per altro verso, assicurare, nondimeno, la conservazione di taluni atti di indagine le cui caratteristiche risultino incompatibili con il principio an- zidetto e la cui dispersione risulterebbe sperpero probatorio intollerabile ai fini di una adeguata completezza decisoria »122.
Dotata di un indiscutibile rilievo, sistematico oltre che ideologico, la sua essenza dogmatica e` concentrata nell’impiego di una formula normativa che ha costituito il punto di riferimento essenziale anche ai fini della costruzione dottrinale e giurisprudenziale della categoria degli atti irripetibili, ossia il riferi- mento, che figura anche nell’art. 392, comma 1 lett. f) c.p.p., a ‘‘persone, cose o luoghi il cui stato e` soggetto a modificazione’’123.
La nozione di atto irripetibile e`, nell’ambito di quelle utilizzate dal legi- slatore, senza dubbio una tra le piu` sfuggenti124, soprattutto in ragione del
fatto che di essa ha preferito non fornire una definizione, sebbene si trattasse di un concetto che ricorre in numerose e fondamentali norme del codice pro- cessuale.
La nozione di irripetibilita`, si e` detto, « costituisce una delle chiavi di volta dell’attuale modello processuale, che sul principio di separazione tra pro- cedimento e processo ha generosamente e incautamente fondato i propri de- stini disegnando un sistema in cui il crisma dell’accusatorieta` e` dato dall’auto- nomia gnoseologica del giudizio rispetto alle attivita` che lo precedono »125.
Infatti, la funzione assegnata al concetto di atto irripetibile nell’ambito del sistema e` oltremodo chiara: esso, « in quanto dotato di dati cognitivi non
122Gaeta, Art. 360, in Codice di procedura penale, a cura di Giarda, Spangher, Milanofiori
Assago, 2010, 4346. Ma v., anche, Id., L’attivita` del pubblico ministero, in Procedura penale. Teo- ria e pratica del processo, diretto da Spangher, Marandola, Garuti, Kalb, II, Misure cautelari. Inda- gini preliminari. Giudizio, Milanofiori Assago, 2015, 682.
123Fa notare, infatti, Gaeta, L’attivita` del pubblico ministero, cit., 683, come « la previsione
normativa in questione appare un perenne cantiere in cui lavorano le definizioni di dottrina e giuri- sprudenza, spesso solo con sfumature linguistiche assai evanescenti o comunque malferme ».
124Cesari, L’irripetibilita` sopravvenuta degli atti d’indagine, cit., 1, parla di nozione tra le
piu` « evanescenti » dell’attuale impianto codicistico.
riproducibili come tali in sede dibattimentale, e` destinato [...] ad evitare che tali elementi vengano sottratti al bagaglio di conoscenze del giudice del dibat- timento medesimo »126.
Intrattenersi sulle complesse problematiche che il tema pone sarebbe tanto interessante quanto fuori luogo, dovendo la trattazione soffermarsi sull’analisi dei punti di intersezione della disciplina degli accertamenti tecnici con quella dell’incidente probatorio127.
Orbene, disciplinando gli accertamenti tecnici non ripetibili del pubblico ministero128, l’art. 360 c.p.p. sembra ancorarsi alle coordinate operative trac-
ciate dall’art. 359 c.p.p., ai sensi del quale il pubblico ministero, quando deve procedere ad accertamenti, rilievi – la norma distingue questi ultimi in segna- letici, descrittivi o fotografici – e ad ogni altra operazione tecnica per cui si rendano necessarie specifiche competenze, puo` nominare e avvalersi di consu- lenti129, i quali possono essere autorizzati dallo stesso pubblico ministero ad
assistere al compimento di singoli atti di indagine130.
La linea ideale che lega le due disposizioni emerge, oltre che dalla se- mantica normativa, dalla struttura dell’art. 360, comma 1 c.p.p.
Disponendo che, quando gli accertamenti previsti dall’art. 359 c.p.p. ri- guardano persone, cose o luoghi il cui stato e` soggetto a modificazione, il pubblico ministero deve dare avviso senza ritardo alla persona sottoposta alle indagini, alla persona offesa dal reato ed ai difensori del giorno, dell’ora e del
126Potetti, Svolta restrittiva della Cassazione in tema di atto irripetibile, cit., 1468. Come ri-
leva Cesari, L’irripetibilita` sopravvenuta degli atti d’indagine, cit., 68, la categoria degli ‘‘atti irri- petibili’’ e` stata coniata « allo scopo di evitare che le peculiari caratteristiche di determinati atti o evenienze eccezionali che li colpissero, potessero pregiudicare le esigenze dell’accertamento giudi- ziale ».
127In ogni caso, volendo approfondire la tematica, v., eventualmente, Suraci, L’atto irripeti-
bile, Padova, 2012, 191.
128L’importanza delle attivita` di carattere tecnico-scientifico nell’ambito del processo penale e`
evidenziata dalla generalita` della dottrina. V., tra i tanti, da Montagna, Accertamenti tecnici, accer- tamenti personali occulti e prelievo del DNA, in La prova penale, diretto da Gaito, II, Milanofiori Assago, 2008, 51. Ma v., da ultimo, Curtotti Nappi, Saravo, L’approccio multidisciplinare nella ge- stione della scena del crimine, in Dir. pen. e processo, 2011, 623.
129Essi, precisa la norma, non possono rifiutare la loro opera.
130Sottolineano l’ampia discrezionalita` che la disposizione accorda la pubblico ministero circa
l’effettuazione di accertamenti e rilievi, stante il mancato riferimento normativo a presupposti speci- fici, Poggi, Cavalera, Gli accertamenti tecnici della polizia giudiziaria nell’indagine preliminare, Padova, 2000, 311; Gaeta, L’attivita` del pubblico ministero, cit., 674. La genericita` della disciplina delle attivita` tecniche del pubblico ministero previste dall’art. 359 c.p.p., soprattutto se relazionata alla possibilita` che la relazione del consulente tecnico sia utilizzata, in determinate evenienze, come prova in ambito dibattimentale, e` criticata da Montagna, Accertamenti tecnici, accertamenti perso- nali occulti e prelievo del DNA, cit., 69.
luogo fissati per il conferimento dell’incarico131, la disposizione sembra, in-
fatti, dare per presupposto il complesso di facolta` e di doveri previsti dalla norma precedente.
Dall’ambito operativo di questa seleziona, pero`, una specifica tipologia di atti per accostare al compimento di essi, allorquando ricorra la nota essenziale costituita dall’irripetibilita`132, « una delicata armonia di ingranaggi processuali
tra loro connessi con rigore logico, perlomeno nella previsione stratta »133.
I semplici rilievi – ha piu` volte osservato, infatti, la Suprema Corte – an- corche´ siano prodromici all’effettuazione di accertamenti tecnici, non sono tut- tavia identificabili con essi, per cui, pur essendo essi irripetibili, la loro effet- tuazione non deve avvenire nell’osservanza delle forme stabilite dall’art. 360 c.p.p., le quali sono riservate soltanto agli ‘‘accertamenti’’ veri e propri, se ed in quanto qualificati di per se´ come irripetibili134.
La distinzione, dunque, riveste un notevole significato dal momento che la riconducibilita` dell’atto all’una anziche´ all’altra categoria, come abbiamo appena visto, fa sorgere – ricorrendo il requisito dell’irripetibilita` – l’obbligo di attivazione di procedimenti acquisitivi diversamente configurati sotto il pro- filo delle garanzie partecipative.
131La norma prevede, inoltre, l’obbligo di avvisare i predetti soggetti della facolta` di nomi-
nare consulenti tecnici.
132Sul presupposto della scindibilita` del requisito dell’irripetibilita` rispetto a quello dell’indif-
feribilita`, D’Andria, Un tentativo di definizione degli atti non ripetibili, cit., 1350, definisce l’indi- cazione contenuta nell’art. 360 c.p.p. fuorviante, poiche´ la norma si riferisce in realta` ad un’ipotesi di irripetibilita` ex lege, assimilata agli atti di cui all’art. 431 c.p.p. ai fini della utilizzabilita` in giu- dizio. Anche per Cesari, L’irripetibilita` sopravvenuta degli atti di indagine, cit., 39, l’art. 360 c.p.p. disciplina atti sostanzialmente non rinviabili, ma definiti irripetibili « a scanso di ogni equi- voco sulla loro destinazione al fascicolo dibattimentale, malgrado l’origine predibattimentale e la mancanza del livello di contraddittorio che l’incidente ex art. 392 ss. c.p.p. comunque garantisce ». V., inoltre, Montagna, Accertamenti tecnici, accertamenti personali occulti e prelievo del DNA, cit., 68.
133Gaeta, L’attivita` del pubblico ministero, cit., 684.
134Cass. pen., Sez. I, 6 giugno 1997, n. 4017. Piu` di recente, sulla stessa linea, v.. Cass. pen.,
Sez. I, 30 novembre 2005, n. 45437; Cass. pen., Sez. III, 28 novembre 2009, n. 38087; Cass. pen., Sez. II, 26 febbraio 2015, n. 8607; Cass. pen., Sez. III, 16 aprile 2015, n. 15826. In tema di accer- tamenti tecnici fatti eseguire dal pubblico ministero – ha puntualizzato, poi, Cass. pen., Sez. III, 23 novembre 2004, n. 5460 – le garanzie difensive dettate, a pena di inutilizzabilita`, dall’art. 360 c.p.p riguardano solo gli accertamenti tecnici ‘‘non ripetibili’’, mentre per quelli ripetibili nessun avviso il pubblico ministero e` tenuto a dare all’indagato e al suo difensore. Fa notare, in dottrina, Monta- gna, Accertamenti tecnici, accertamenti personali occulti e prelievo del DNA, cit., 68, come « [l]’art. 360 c.p.p. menziona unicamente gli accertamenti previsti dall’art. 359 c.p.p., non i rilievi e le altre operazioni pure contemplate da quella norma. La distinzione diviene, dunque, rilevante ai fini dell’individuazione dell’ambito operativo dell’art. 360 c.p.p. ».
Posto, quindi, che « nessuna forma di assistenza difensiva e` prevista per i semplici rilievi tecnici e per gli accertamenti tecnici ripetibili »135, diviene es-
senziale l’individuazione degli elementi caratterizzanti due categorie concet- tuali136 « la cui distinzione, apparentemente chiara e acquisita sul piano teo-
rico, e` alquanto oscura e difficile da tradurre nella pratica, dalla quale affiora un sottile discrimen non sempre percepibile »137.
Non e` in discussione, e` ovvio, la figura dell’accertamento inteso quale ca- tegoria dogmatica138.
Denotando, su un piano di teoria generale, qualsiasi processo orientato alla certezza, siffatta categoria, infatti, « suggerisce un processo che si snoda lungo le fasi dell’inizio, ove e` predominante l’idea di incertezza che, per l’ap- punto, spinge a dover accertare un determinato fenomeno; lo svolgimento, stato mediano, rappresentato dall’attivita` di accertamento, definita ‘‘attivita` spi- rituale di chiarificazione della realta`’’, mediante gli strumenti a disposizione del sistema in cui opera l’accertamento; il termine che porta alla situazione di certezza ‘‘relativa’’ »139.
Gli accertamenti di cui si discute, infatti, sono atti a valenza conoscitiva sistematicamente collocati nella sfera dell’atto processuale ed e` proprio in rela- zione a questa dislocazione sistematica e nei limiti ad essa funzionali che va chiarita la relativa nozione.
A questo fine, non sembrano potersi individuare criteri piu` affidabili di quelli elaborati, soprattutto in relazione all’attivita` d’indagine della polizia giu- diziaria, dalla giurisprudenza, la quale ha assunto, nel silenzio del legislatore e pervenendo a risultati che hanno incontrato il consenso sostanzialmente una- nime della dottrina140 – pur con alcune precisazioni circa la tendenza a dilatare
135Cass. pen., Sez. I, 9 febbraio 1990, n. 301.
136Osservano Poggi, Cavalera, Gli accertamenti tecnici della polizia giudiziaria nell’indagine
preliminare, cit., 83, nt. 30, come l’obiettiva esistenza di una marcata differenziazione tra i due tipi di atti sia stata riconosciuta dalla pressoche´ totalita` della dottrina, anche sulla base delle massime elaborate dalla Corte di cassazione.
137Lorusso, L’esame della scena del crimine nella contesa processuale, in Dir. pen. e pro-
cesso, 2011, 264.
138Essa, come e` noto, e` stata studiata, in particolare, da Falzea, Accertamento (Teoria gene-
rale), in Enc. dir., I, 209. La voce e` stata, poi, riversata in Id., Voci di teoria generale del diritto, Milano, 1984, 59, ove si evidenzia che « [n]el suo significato corrente il termine accertamento de- nota ogni processo spirituale attivamente orientato verso la situazione spirituale della certezza ».
139Giunchedi, Gli accertamenti tecnici irripetibili (tra prassi devianti e recupero della lega-
lita`), cit., 8.
140V., tra gli altri, Bonzano, Attivita` del pubblico ministero, in Trattato di procedura penale,
oltremodo la nozione di rilievo al fine di espandere gli spazi operativi della polizia giudiziaria141 – l’onere di delineare le caratteristiche di ciascuno degli
istituti in discorso142.
Fermo restando, allora, che e` contrassegnato da un’ineliminabile margine di opinabilita` qualsiasi tentativo di tracciare, tra di essi, una precisa linea di confine143, sul piano generale si e` riconosciuto144 che il concetto di accerta-
mento non comprende la constatazione o la raccolta dei dati materiali pertinenti al reato o alla sua prova – questi costituirebbero, invece, dei semplici rilievi – ma riguarda piuttosto lo studio e la elaborazione critica dei medesimi145.
L’attivita` di individuazione e rilevamento di dati si risolve, quindi, in una operazione di natura prevalentemente materiale che puo` essere compiuta da soggetti diversi – il piu` delle volte dalla polizia giudiziaria146 – ma che non
per questo puo` ritenersi processualmente innoqua poiche´ su di essa, tutte le volte in cui il dato assume rilievo ai fini dell’accertamento, puo` innestarsi – e di regola si innesta – una successiva operazione di carattere marcatamente ela- borativo.
E` naturale, dunque, che si instauri una relazione funzionale tra il rilievo e l’accertamento147, un rapporto talmente significativo sul piano processuale che
bili (tra prassi devianti e recupero della legalita`), cit., 15. Nonche´, da ultimo, Lorusso, L’esame della scena del crimine nella contesa processuale, cit., 264.
141V., in particolare, Curtotti Nappi, Saravo, Sopralluogo giudiziario, in Dig. disc. pen., Agg.
VI, 595.
142La notazione e` di Aprile, Le indagini tecnico-scientifiche: problematiche giuridiche sulla
formazione della prova penale, in Cass. pen., 2003, 4035.
143Come riconosce, tra gli altri, Scalfati, Gli accertamenti tecnici dell’accusa, in Ind. pen.,
1992, 130.
144In linea, d’altra parte, con le soluzioni prospettate dalla giurisprudenza costituzionale for-
matasi sotto il vigore del codice precedente. V., per tutte, Corte cost., 27 dicembre 1973, n. 185.
145V., per esempio, Cass. pen., Sez. III, 27 ottobre 1998, n. 5779. In dottrina v., tra gli altri,
Montagna, Accertamenti tecnici, accertamenti personali occulti e prelievo del DNA, cit., 63; Scella, Brevi osservazioni in tema di accertamenti tecnici, rilievi e tutela del diritto di difesa, in Cass. pen., 1990, 179; Lorusso, L’esame della scena del crimine nella contesa processuale, cit., 264; Curtotti Nappi, Saravo, L’approccio multidisciplinare nella gestione della scena del crimine, cit., 628.
146Il progressivo ampliamento del concetto di ‘‘rilievo’’ di cui all’art. 354, comma 2 c.p.p.,
con il conseguente ridimensionamento di quello correlato di ‘‘accertamento’’ e, per effetto di cio`, l’espansione continua dei poteri acquisitivi della polizia giudiziaria sulla scena del crimine, e` stato messo in evidenza, da ultimo, da Curtotti Nappi, Saravo, L’approccio multidisciplinare nella ge- stione della scena del crimine, cit., 630.
147La sussistenza di una siffatta relazione e` messa in evidenza, tra gli altri, da Lorusso, L’e-
same della scena del crimine nella contesa processuale, cit., 264. Il rischio del prodursi di effetti devastanti nella sfera giuridica dell’indagato, determinati da un’erronea attivita` di refertazione, con- siderata dalla giurisprudenza un mero rilievo, e`, da ultimo, sottolineato da Gualtieri, Diritto di di-
il primo non puo` che costituire la premessa logico-funzionale del secondo e per questo motivo diviene evocabile, anche rispetto al rilievo, l’applicazione di ragguardevoli protocolli garantistici.
Si e` voluto mettere in evidenza, ma il dato e` di immediata percezione, come un concetto dalle premesse ricostruttive apparentemente semplici si ponga, nella realta`, al centro di complesse dinamiche probatorie in virtu` del- l’influenza determinante che l’attivita` di rilevazione e raccolta di dati rilevanti e le relative metodologie determina sui successivi processi elaborativi148.
Detto questo, deve precisarsi che l’attivita` di ‘‘rilievo’’ deve essere tenuta distinta, sebbene ad essa assimilata dalla giurisprudenza sul piano delle conse- guenze di ordine procedimentale, anche dal ‘‘mero accertamento’’, quest’ul- timo consistente in una attivita` di elaborazione dei dati non richiedente parti- colari cognizioni tecnico-scientifiche149.
Nell’ambito della categoria appena richiamata si delinea, quindi, il sot- toinsieme costituito dal vero e proprio ‘‘accertamento tecnico’’, ossia l’opera- zione che consiste in un’attivita` di carattere valutativo effettuata utilizzando canoni tecnico-scientifici, in altri termini « una elaborazione che richiede parti- colari caratteristiche legate alla comprovata e titolata conoscenza di una mate- ria »150 e che, pertanto, non puo` che essere demandata ai consulenti tecnici151.
Lo scopo certamente investigativo dell’atto152si coniuga con una poten-
zialita` di impiego dell’elaborato del consulente tecnico che, fuoriuscendo dal
fesa e prova scientifica, in Dir. pen. e processo, 2011, 498. Ma, come gia` visto, la funzione prope- deutica dei rilievi era stata sottolineata gia` sotto il vigore del codice abrogato dalla Corte costituzio- nale.
148Giunchedi, Gli accertamenti tecnici irripetibili (tra prassi devianti e recupero della lega-
lita`), cit., 15, fa notare come « una repertazione di materiale biologico non corretta puo` non offrire quei risultati ottenibili con un’attivita` svolta in modo ortodosso ».
149In questo senso, in relazione all’attivita` di comparazione delle impronte digitali oggetto di
prelievo con quelle gia` in possesso della polizia giudiziaria, v. Cass. pen., Sez. V, 17 marzo 2004, n. 23319.
150Giunchedi, Gli accertamenti tecnici irripetibili (tra prassi devianti e recupero della lega-
lita`), cit., 15.
151La necessaria caratterizzazione su base tecnico-scientifica dell’attivita` valutativa che so-
stanzia l’accertamento tecnico e` costantemente ribadita in giurisprudenza. V., proprio di recente ed in relazione agli accertamenti compiuti sul numero di telaio di un ciclomotore, Cass. pen., Sez. II, 10 luglio 2009, n. 34149. Nello stesso senso v., inoltre, Cass. pen., Sez. I, 31 gennaio 2007, n. 14852; Cass. pen., Sez. II, 5 giugno 2003, n. 27311. Nonche´, in precedenza e tra le piu` risalenti, Cass. pen., Sez. III, 27 ottobre 1998, n. 5779; Cass. pen., Sez. II, 10 novembre 1992, n. 4523.
152Come mette in evidenza Montagna, Accertamenti tecnici, accertamenti personali occulti e
prelievo del DNA, cit., 53, infatti, gli accertamenti tecnici sviluppati durante la fase delle indagini preliminari sono « atti finalizzati ad indirizzare le investigazioni, ad offrire al pubblico ministero
perimetro delineabile sulla base del quadro finalistico descritto dall’art. 326 c.p.p., investe direttamente la fase dibattimentale, di talche´ la norma assicura ai difensori ed ai consulenti tecnici eventualmente nominati il diritto di assi- stere, una volta disposto il compimento dell’atto153, al conferimento dell’inca-
rico – la previsione della facolta` di partecipazione a questa fase, alla luce del dovere di pluridirezionalita` investigativa ed analogamente a quanto disposto dall’art. 226, comma 2 c.p.p. in relazione alla perizia154, sembra dare per scon-
tato che il pubblico ministero, nel formulare i quesiti, debba sentire i consu- lenti tecnici e i difensori presenti – di partecipare all’attivita` tecnica e di for- mulare osservazioni e riserve.
Al fine di assicurare l’instaurazione di questa forma peculiare di contrad-