servato – « non solo attiene in modo specifico alle modalita` di esercizio del di- ritto alla prova delle parti, ma interseca trasversalmente le ‘‘grandi questioni’’ di ordine sistematico concernenti i rapporti tra le fasi ed i soggetti nel procedi- mento penale, alla base di ogni progetto di realizzazione di un giusto pro- cesso »46.
Ne e` scaturita, pertanto, una certa attesa rispetto ai possibili riflessi del nuovo quadro normativo costituzionale sulla giurisprudenza della Corte, la quale, subito dopo l’inserimento dei principi del giusto processo nella Carta costituzionale, e` tornata ad occuparsi dell’incidente probatorio, questa volta sul versante della compatibilita` dell’istituto con le vicende successive alla sca- denza dei termini di durata delle indagini preliminari.
A distanza di qualche anno dalla rinomatissima sentenza n. 77 del 1994, la Corte Costituzionale ha dichiarato infondata la questione relativa agli artt. 392 e 393 c.p.p., sollevata in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost., nella parte in cui non prevedono che la richiesta di incidente probatorio possa essere presentata nella fase delle indagini preliminari, anche quando i relativi termini sono gia` scaduti47.
La Corte ha ribadito che la ratio dell’estensione operata dalla sentenza predetta va ricercata nell’esigenza di garantire l’effettivita` del diritto delle parti alla prova, la quale sarebbe irrimediabilmente perduta ove la necessita` di assi- curare una prova indifferibile sorga per la prima volta dopo la richiesta di rin- vio a giudizio.
La prova che si vorrebbe assumere con incidente probatorio, dunque, deve essere esposta al rischio di irrimediabile dispersione, poiche´, qualora si consentisse l’assunzione di prove non esposte al predetto rischio con incidente probatorio dopo la scadenza del termine per effettuare le indagini preliminari,
45Piattolli, Incidente probatorio, cit., 402.
46Renon, Limiti cronologici dell’incidente probatorio e diritto alla prova, cit., 964.
47Corte cost., (ord.) 18 luglio 2002, n. 368. Per un primo commento all’ordinanza della Corte
costituzionale, v. Marzaduri, Subordinata l’acquisizione anticipata a circostanze di effettiva indiffe- ribilita`, in Guida dir., 2002, 33, 81. Le precisazioni contenute nella citata sentenza sono state riba- dite, poi, in Corte cost., (ord.) 15 luglio 2003, n. 249.
si finirebbe con il dilatare irragionevolmente i tempi del procedimento e alte- rare profondamente i rapporti tra la fase investigativa ed il giudizio48.
L’ordinanza in questione, come e` noto, affonda le proprie radici argomen- tative in Corte cost. (ord.), 9 maggio 2001, n. 118, la quale, dopo avere chia- rito che nell’economia della sentenza n. 77 del 1994 era la concreta indifferibi- lita` della prova, in relazione al pericolo della sua perdita irrimediabile, ad im- porne l’assunzione anticipata, ha soggiunto che « da un lato, ove il pericolo di perdita irrimediabile della prova si profilasse nello spazio temporale tra l’av- viso ex art. 415-bis c.p.p. e la citazione a giudizio, ovvero tra detto avviso e l’inizio della udienza preliminare, non potrebbe non essere assicurata alle parti, anche in tale fase, la facolta` di richiedere l’assunzione della prova in via inci- dentale; dall’altro sarebbe palesemente incongruo differire la vocatio in jus per l’assunzione di una prova par la quale non sia ravvisabile alcun pericolo nel ritardo »49.
Si e` sviluppato, dunque, un orientamento giurisprudenziale di livello co- stituzionale che ha prodotto un duplice effetto nel delicato panorama dei ter- mini di esperibilita` dell’incidente probatorio.
Da un lato, infatti, e` stato notevolmente ampliato l’ambito di operativita` dell’incidente probatorio sul versante temporale, consentendo il ricorso allo stesso in frangenti che si collocano comunque in epoche successive alla sca- denza del termine di durata delle indagini preliminari, inaugurando un regime di continuita` non piu` soltanto investigativa, ma probatoria che, di fatto, abroga le regole formali relative ai termini di proponibilita` dell’istanza di incidente.
Dall’altro, invece, sono stati ristretti gli spazi di operativita` dell’incidente probatorio instaurato dopo la scadenza dei termini per la conclusione delle in- dagini preliminari – anche, quindi, durante la fase dell’udienza preliminare – comportando, l’identificazione di essi nelle sole ipotesi in cui la prova da ac- quisire sia esposta al pericolo di un concreto, effettivo e irrimediabile pregiudi- zio, la sterilizzazione dei meccanismi ispirati a logiche di automatismo50.
48Corte cost., (ord.) 18 luglio 2002, n. 368.
49Come notava Renon, Limiti cronologici dell’incidente probatorio e diritto alla prova, cit.,
967, « [n]on e` difficile cogliere il senso di queste parole. Al di la` dei tentennamenti del giudice di merito, il principio affermato nella sent. n. 77 del 1994 va oltre i limiti della fattispecie appena al- lora analizzata: la necessaria tutela dei diritti delle parti costituzionalmente garantiti comporta che, ogni qualvolta vi sia un rischio di dispersione della prova, tale per cui la sua assunzione non possa essere rinviata al giudizio, l’accesso all’incidente non debba mai essere a priori negato ».
50Marzaduri, Subordinata l’acquisizione anticipata a circostanze di effettiva indifferibilita`,
cit., 82; Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, cit., 188, il quale, correttamente, esclude che i principi stabiliti dalla Corte costituzionale possano trovare applicazione relativamente all’incidente probatorio previsto dall’art. 391-bis c.p.p.; Renon, Limiti cronologici dell’incidente
Nelle occasioni appena esaminate, infatti, la Corte costituzionale ha fer- mamente ribadito, come gia` visto, che la possibilita` di ricorrere allo strumento dell’incidente probatorio in una fase comunque successiva alla decorrenza dei termini investigativi stabiliti dal codice processuale – fase che, stando all’o- rientamento giurisprudenziale costituzionale, include anche il frangente succes- sivo alla notificazione dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari51–
e` circoscritta alle prove suscettibili di essere esposte al rischio di irrimediabile dispersione, precisando che consentire l’assunzione mediante incidente proba- torio di prove non esposte ad un siffatto rischio anche dopo la scadenza del termine delle indagini preliminari comporterebbe una profonda alterazione dei rapporti tra tale fase e il giudizio, oltre che un’irragionevole dilatazione della durata delle indagini e, quindi, dei tempi del procedimento52.
Con la pronuncia appena richiamata, in altri termini, la Corte costituzio- nale – attraverso una declaratoria di illegittimita` costituzionale che ha preferito soltanto annunciare53 – ha individuato il punto di equilibrio tra l’esigenza di
assicurare l’effettivita` del diritto delle parti alla prova e l’interesse alla concen- trazione dei tempi del procedimento ponendo al centro della valutazione il concetto di ‘‘rischio di irrimediabile dispersione’’ della prova, per cui, non sus- sistendo il pericolo predetto, non c’e` spazio per collocare l’incidente probato- rio al di fuori del recinto segnato dai termini di durata delle indagini prelimi- nari54.
Sul versante della giurisprudenza di legittimita`, la Suprema Corte, rece- pendo gli insegnamenti della Corte costituzionale e facendo propri gli approdi
probatorio e diritto alla prova, cit., 968, il quale individua nell’ordinanza n. 118 del 2001 un atto di interpretazione autentica della precedente decisione. Critiche a queste conclusioni sono mosse, pero`, da Lozzi, L’ambito di operativita` dell’art. 392 c.p.p., cit., 502, per il quale « [n]on si com- prende come una ordinanza di manifesta inammissibilita` per difetto di motivazione sulla rilevanza, qual e` l’ordinanza 118/2001, ed un’ordinanza di manifesta infondatezza, qual e` l’ordinanza 368/ 2002, possano modificare il dato normativo cosı` come risulta da una sentenza additiva di parziale declaratoria di illegittimita` costituzionale ». Anche secondo Macchia, Incidente probatorio e udienza preliminare: un matrimonio con qualche ombra, cit., 1792, la sentenza costituzionale del 1994 schiude le porta all’instaurazione dell’incidente probatorio in sede di udienza preliminare a prescindere dal requisito dell’indifferibilita`.
51Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, cit., 190. Contra, invece, Taormina,
Diritto processuale penale. Teorie generali, Torino, 2014, 140, il quale individua nell’elencazione degli atti contenuta nell’art. 415-bis c.p.p. delle ipotesi tassative.
52Le precisazioni contenute in Corte cost., (ord.) 18 luglio 2002, n. 368, sono state ribadite,
poi, in Corte cost., (ord.) 15 luglio 2003, n. 249. Come gia` visto, le stesse sono state gia` enunciate in Corte cost., (ord.) 9 maggio 2001, n. 118.
53Renon, Limiti cronologici dell’incidente probatorio e diritto alla prova, cit., 867. 54V., in questi termini, La Regina, Incidente probatorio, cit., 600.
restrittivi appena esposti, ha statuito che l’incidente probatorio puo` essere ri- chiesto anche dopo la scadenza del termine di durata delle indagini preliminari e prima dell’instaurazione dell’udienza preliminare, ma soltanto se finalizzato all’acquisizione di una prova per cui sussista il concreto pericolo di disper- sione55.
4. L’incidente probatorio ex art. 391-bis c.p.p.
Il profilo concernente i limiti temporali di accessibilita` si pone in termini peculiari in relazione alla proponibilita` della richiesta di incidente probatorio ex art. 391-bis c.p.p. in epoca successiva alla scadenza dei termini di durata delle indagini preliminari ed e` legato alle appena richiamate prese di posizione della Corte costituzionale.
A prima vista, le argomentazioni, tanto puntuali quanto condivisibili, svolte dalla Corte costituzionale dovrebbero portare ad includere l’ipotesi di incidente probatorio in discorso nel novero dei casi di non attivabilita`, non po- tendosi dubitare che la funzione assegnata all’istituto ne legittima l’operativita` a prescindere dalla sussistenza di esigenze di tutela della prova rispetto a fat- tori di possibile dispersione56.
Un esame piu` approfondito della tematica conduce, tuttavia, a conclusioni opposte, in quanto occorre riflettere sul dato che l’investigante privato non sempre, anzi quasi mai, e` in condizione di conoscere le scansioni temporali dell’indagine pubblica.
Inoltre, il reperimento di fonti a discarico e l’esigenza di formalizzazione del relativo contributo conoscitivo mediante il succedaneo dell’assunzione uni- laterale tramite atti investigativi difensivi costituiscono attivita` assolutamente sganciate dai termini di durata delle indagini preliminari e in nessun modo in- fluenzabili da essi.
L’attivita` investigativa del difensore, come e` noto, non soggiace a limita- zioni di carattere temporale57.
L’art. 327-bis, comma 2 c.p.p. stabilisce, infatti, che la facolta` di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del pro-
55Cass. pen., Sez. V, 17 luglio 2014, n. 35103.
56Anzi, l’art. 391-bis, comma 11 c.p.p. prevede espressamente che l’incidente parainvestiga-
tivo puo` essere sempre attivato, quindi, anche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 392, comma 1 c.p.p.
57Nello stesso senso v., fra i tanti, Piziali, Profili temporali dell’attivita` investigativa e re-
prio assistito puo` essere attribuita in ogni stato e grado del procedimento, nel- l’esecuzione penale e per promuovere il giudizio di revisione.
« Un range temporale estremamente ampio » – e` stato notato – « che va integrato con la possibilita` – derivante dall’art. 391 nonies c.p.p. – di svolgere attivita` investigativa anche al di fuori e prima dell’instaurazione di un procedi- mento penale, nei limiti precisati dalla disposizione richiamata »58.
L’assenza di limitazioni direttamente riferibili ai tempi dell’indagine di- fensiva non puo` essere sovvertita mediante l’estensione, all’attivita` della di- fesa, di limiti e cadenze riferite alle indagini del pubblico ministero.
A parte, infatti, la non riferibilita` alla prima del complesso di valori tute- lati mediante le seconde59, e` sintomatico che la legge sulle investigazioni di-
fensive abbia lasciato inalterata la disciplina della proroga dei termini di durata delle indagini preliminari, precludendo al difensore qualsiasi potere di inter- vento relativamente ad un aspetto del procedimento che continua ad essere ri- messo alla gestione esclusiva del pubblico ministero e del giudice per le inda- gini preliminari.
Arrestandosi, dunque, ad un’analisi superficiale si perverrebbe alla con- clusione, manifestamente iniqua, che l’esercizio delle facolta` investigative del difensore, svincolato dalla determinazione normativa di precisi spazi temporali, sarebbe in realta` regolato, sotto siffatto profilo, dalle norme afferenti alla du- rata delle indagini preliminari, nella pratica rimesse alla gestione discrezionale ed unilaterale del pubblico ministero.
Il risultato sarebbe rappresentato da una forma occulta di disciplina del profilo temporale delle investigazioni difensive, tanto piu` grave in quanto re- golata sulla base di scelte, ignorate dal difensore, pressoche´ arbitrarie e, oc- corre ricordare, illegittime della controparte.
Il pubblico ministero, infatti, avrebbe dovuto assumere le proprie determi- nazioni entro il termine di durata delle indagini preliminari stabilito, come si sa, dalla legge o, eventualmente, prorogato dal giudice60.
Con una scelta del tutto arbitraria, puo` darsi consapevole e magari ac- compagnata da un atteggiamento ostruzionistico di fronte ad una richiesta di audizione, l’antagonista pubblico potrebbe bloccare l’accesso del difensore al- l’incidente e cosı` paralizzare lo svolgimento dell’investigazione privata.
Il legislatore ha consapevolmente scelto di astenersi dal predisporre una disciplina dei tempi dell’indagine difensiva e, con tale scelta, e` assolutamente
58Lorusso, Investigazioni difensive, cit., 497.
59Sul punto v., volendo, Suraci, Le indagini difensive, cit., 80.
inconciliabile la presa di posizione della Corte costituzionale, evidentemente dovendosi circoscrivere la sua portata alle ipotesi di incidente probatorio di- verse da quella prevista dall’art. 391-bis c.p.p.
Diversi sono i problemi che si pongono, invece, rispetto alla fase dell’u- dienza preliminare.
La Corte costituzionale, lo abbiamo detto, ha dichiarato l’illegittimita` co- stituzionale degli artt. 392 e 393 c.p.p. nella parte in cui non consentono che, nei casi previsti dalla prima di tali disposizioni, l’incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell’udienza preliminare.
Come emerge chiaramente dal dispositivo, la pronuncia della Corte e` cir- coscritta ad ipotesi ben precise, normativamente definite, dalle quali esula la fattispecie introdotta dalla legge sulle investigazioni difensive, ne´ potrebbe es- servi ricompresa in virtu` di una interpretazione analogica dell’art. 392 c.p.p., a causa del suo carattere eccezionale in quanto norma derogatoria del principio generale di immediatezza.
Cio` non significa, pero`, che l’incidente non possa operare in questa fase, poiche´ a confutare questa conclusione soccorrono, ancora una volta, la pecu- liarita` funzionale dell’istituto ed il piu` volte richiamato principio di liberta` dei tempi di svolgimento delle investigazioni difensive, in virtu` del quale la disci- plina dei profili temporali della richiesta di incidente non si presta ad assimi- lare le restrizioni stabilite dagli artt. 392 e 393 c.p.p.
Occorre aggiungere che soltanto in apparenza il ricorso all’incidente ex art. 391-bis, comma 11 c.p.p. nell’ambito della specifica fase intermedia po- trebbe ritenersi irrilevante sotto il profilo delle strategie difensive, in quanto l’acquisizione del contributo dichiarativo sollecitato dall’imputato potrebbe ri- velarsi fondamentale al fine di porre la parte in condizioni di valutare con co- gnizione di causa se accedere o meno ai riti alternativi.
Il pregiudizio che subirebbe, in caso contrario, il diritto di difesa, sarebbe grave e non sempre rimediabile attraverso la sollecitazione dei poteri di inte- grazione probatoria del giudice dell’udienza preliminare, ai sensi dell’art. 422 c.p.p., non necessariamente integrandosi una fattispecie di incompletezza inve- stigativa ovvero non sempre caratterizzandosi, la prova richiesta, per un grado di persuasivita` tale da determinare un giudizio di evidente decisivita`.
CAPITOLO SESTO
L’INSTAURAZIONE DELL’INCIDENTE PROBATORIO: LA LEGITTIMAZIONE SOGGETTIVA
SOMMARIO: 1. I soggetti legittimati alla proposizione della richiesta. La persona sottoposta alle inda- gini. – 2. Gli altri soggetti del procedimento. La persona offesa dal reato. – 3. Le altre parti private. – 4. La tempestivita` della conoscenza di un’indagine quale presupposto per l’eserci- zio del diritto alla prova connesso all’incidente probatorio. Qualche appunto critico.
1. I soggetti legittimati alla proposizione della richiesta. La persona sottopo- sta alle indagini.
L’art. 392, comma 1 c.p.p. attribuisce la legittimazione ad avanzare al giudice per le indagini preliminari la richiesta di procedere mediante incidente probatorio al pubblico ministero ed alla persona sottoposta alle indagini.
In ordine alla legittimazione del pubblico ministero – il quale, avendo a disposizione l’intero compendio investigativo, gode di una posizione privile- giata rispetto a qualsiasi valutazione circa la necessita`, o anche la semplice convenienza, di instaurare la procedura incidentale di acquisizione della prova – ci si e` chiesti, in dottrina, se la relativa istanza possa essere proposta nel- l’ambito di un procedimento a carico di persone ignote1.
Da un lato, si collocano quanti escludono siffatta possibilita` in ragione dell’assoluta impossibilita` di configurare gli elementi strutturali indispensabili per l’instaurazione di un contraddittorio effettivo2.
Seguendo siffatta esegesi, « la piena tutela del contraddittorio e` un’esi- genza configurabile solo in presenza di un soggetto sottoposto ad indagini, in mancanza del quale non e` nemmeno individuabile la persona portatrice dell’in- teresse alla formazione della prova in contraddittorio con l’accusa, per cui sa- rebbe completamente superfluo instaurare la complessa procedura dell’inci- dente probatorio che, come piu` volte ripetuto, ha il precipuo scopo di consen-
1Per una ricognizione delle posizioni espresse dalla dottrina v., soprattutto, La Regina, Inci-
dente probatorio, cit., 607.
2V., tra gli altri, De Roberto, Incidente probatorio, cit., 9, il quale perviene a siffatta conclu-
sione, oltre che alla luce del dato normativo, anche sulla base del fatto che l’indagato e contraddit- tore necessario della procedura incidentale.
tire l’assunzione probatoria anticipata in piena attuazione del contradditto- rio »3.
Sul versante opposto, invece, v’e` chi sostiene la tesi della possibile attiva- zione della fase incidentale, previa instaurazione di una singolare forma di contraddittorio che si esplica attraverso la designazione di un difensore d’uffi- cio4.
La giurisprudenza non ha mai affrontato la questione ma, quantomeno in relazione alla prova di carattere tecnico, esclude sia la necessita` di ricorrere alla procedura incidentale, sia l’obbligo di instaurazione di qualsiasi forma di contraddittorio con soggetti non ancora interessati al procedimento penale.
Infatti, costituisce un orientamento quanto mai consolidato quello secondo cui qualora il pubblico ministero debba procedere ad accertamenti tecnici non ripetibili ex art. 360 c.p.p., ricorre l’obbligo di dare l’avviso al difensore esclu- sivamente nel caso in cui, al momento del conferimento dell’incarico al consu- lente tecnico, sia gia` stata individuata la persona nei confronti della quale si procede, mentre tale obbligo non ricorre nel caso in cui la persona sottoposta alle indagini sia stata individuata successivamente nel corso dell’espletamento delle operazioni peritali5.
Di talche´, qualora la necessita` di acquisire immediatamente una prova do- vesse sorgere prima dell’individuazione di una persona da ritenere sottoposta alle indagini, il pubblico ministero dovrebbe utilizzare strumenti propriamente investigativi, salva la possibilita` di attivare la procedura incidentale in un fran- gente successivo ovvero, al contrario, di utilizzare i canali acquisitivi previsti in relazione alle ipotesi di irripetibilita`6.
In relazione alla legittimazione della persona sottoposta alle indagini, me- rita in primo luogo di essere chiarito come, nel silenzio della norma sul punto, non vi sia dubbio che la richiesta possa essere proposta dal difensore, stante, altresı`, il disposto dell’art. 99, comma 1 c.p.p., il quale, come e` noto, estende al difensore medesimo i diritti e le facolta` che competono a quest’ultima7.
Notevolmente problematica e`, invece, la questione attinente alla possibi- lita` che una richiesta siffatta possa provenire da un soggetto non ancora iscritto al registro di cui all’art. 335 c.p.p.
3Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 155.
4Renon, L’incidente probatorio nel procedimento penale, Padova, 2000, 169. 5Cass. pen., Sez. I, 15 maggio 1996, n. 6293.
6De Roberto, Incidente probatorio, cit., 9.
7V., nell’ambito di un’opinione dottrinaria unanime, La Regina, Incidente probatorio, cit.,
Come e` noto, l’art. 60 c.p.p. individua gli atti suscettibili di determinare l’assunzione della qualita` di imputato da parte del soggetto al quale, per effetto di essi, viene mossa una contestazione.
Potendosi desumere senza dubbio che essa consegua esclusivamente all’e- manazione di un atto a valenza imputativa8, non si pongono particolari pro-
blemi ai fini dell’individuazione della persona interessata ad avanzare la rela- tiva richiesta nella fase dell’udienza preliminare.
Manca, al contrario, una norma che identifichi in maniera certa il mo- mento acquisitivo della qualifica procedimentale di persona sottoposta alle in- dagini, con la conseguenza di gravare l’interprete dell’onere di individuare il momento fondamentale per il passaggio dalla fase genericamente investigativa a quella, tipica e garantita, delle indagini preliminari.
In dottrina e giurisprudenza persistono sul punto perplessita` interpretative, determinate proprio dalla mancanza di una norma processuale analoga a quella contenuta nell’art. 60 c.p.p., pur essendovi una sostanziale convergenza di ve- dute rispetto al profilo, fondamentale in punto di individuazione degli elementi costitutivi dello status di persona sottoposta alle indagini, attinente al rilievo da attribuire all’iscrizione nel registro generale delle notizie di reato.