dell’incidente probatorio. – 4. Il differimento dell’incidente probatorio ex art. 391-bis c.p.p.
1. Il contenuto della richiesta.
La richiesta di incidente probatorio – presupposto necessario per l’avvio della procedura incidentale in quanto, come gia` detto, espressione del principio generale di disponibilita` dei mezzi di prova1 – ha un contenuto normativa-
mente vincolato, trattandosi di un atto d’impulso i tratti contenutistici del quale sono presidiati dalla previsione, contenuta nell’art. 393, comma 3 c.p.p., di una specifica ipotesi di inammissibilita`2.
Sebbene l’articolazione normativa, la quale risale ad una fase storica in cui il ricorso all’incidente istruttorio non era ipotizzabile al di fuori delle inda- gini preliminari, lasci intendere che essa debba necessariamente avere forma scritta3, l’intersezione creatasi tra l’istituto incidentale e udienza preliminare
non preclude la possibilita` che l’istanza introduttiva venga formulata, nella sede processuale, oralmente e documentata mediante l’attivita` di verbalizza- zione tipica dell’udienza.
Secondo la dottrina, la richiesta di incidente probatorio e` revocabile « fin tanto che il giudice non si sia pronunciato sulla sua ammissibilita`, dopo di che la richiesta non sara` piu` revocabile, essendo venuto meno il potere di disporre della prova, sul quale prevale l’esigenza di accertamento dei fatti »4.
Per vero, « [s]arebbe prigioniero di se stesso l’istante se, in difetto di altro titolo che sostenga la richiesta, la stessa avesse vigore ad onta dell’intervenuto atto di ritiro. Infatti, la revoca rappresenta una forma specifica di ritiro che
1La Rocca, L’incidente probatorio, cit., 232. Ma v., anche, Tranchina, L’intervento dell’or-
gano giurisdizionale durante lo svolgimento delle attivita` investigative, in Diritto processuale pe- nale, II, Milano, 2001, 151.
2Morselli, L’incidente probatorio, cit., 187.
3Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, cit., 207. Propone la previsione di una
possibile richiesta orale, nell’immediatezza del fatto, da parte del pubblico ministero, Muscatiello, Alcuni spunti di riflessione sul tema delle indagini preliminari, cit., 705.
4Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 81. Nello stesso senso v., inoltre, Biondi, L’inci-
riassume il suo carattere nell’eliminazione del precedente atto e, dunque, nella relativa inidoneita` a produrre effetti ulteriori. La reversibilita` di quelli prodotti deve, cosı`, ritenersi ammessa, nel silenzio della legge »5.
La richiesta, alla quale possono essere allegati, ai sensi dell’art. 395 c.p.p., oggetti o documentazione, dandosi cosı` corpo ad un dossier « il cui unico destinatario e` il giudice chiamato a delibare sull’ammissibilita` della do- manda [e del quale] i controinteressati non sono in grado di prendere visione, atteso che la notifica prescritta dall’art. 395 c.p.p. concerne solo la domanda di incidente, e non anche il suo eventuale corredo »6, deve indicare, ai sensi
dell’art. 393, commi 1 e 2 c.p.p.:
a) la prova da assumere, i fatti che ne costituiscono l’oggetto e le ragioni della sua rilevanza per la decisione dibattimentale;
b) le persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova;
c) le circostanze che, a norma dell’art. 392 c.p.p., rendono la prova non rinviabile al dibattimento.
Allorquando la richiesta di incidente probatorio e` proposta dal pubblico ministero, essa deve contenere, altresı`, l’indicazione dei difensori delle persone interessate all’assunzione della prova, della persona offesa e del suo difensore.
Nel caso in cui, allo stato degli atti, non risultano essere state effettuate nomine difensive da parte degli indagati – evenienza possibile, posto che puo` accadere che gli interessati non vi abbiano provveduto, magari in ragione della mancata notificazione di un atto equivalente all’avviso di garanzia – e` onere del pubblico ministero procedere alla designazione di un difensore d’ufficio7.
La prima delle indicazioni necessarie della richiesta8 e` finalizzata a deli-
mitare il profilo oggettivo dell’incidente probatorio9, concorrendo a definire il
mezzo di prova da assumere10, il thema probandum11 e la relazione di perti-
5Morselli, L’incidente probatorio, cit., 211. Contra, invece, De Roberto, Incidente probato-
rio, cit., 11.
6Di Chiara, Incidente probatorio, cit., 558.
7La Regina, Incidente probatorio, cit., 614. Cosı`, anche, Morselli, L’incidente probatorio,
cit., 188; Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, cit., 210.
8Sul grado di analiticita` della stessa v. la sintesi delle diverse posizioni esposta da Sau, Art.
393, cit., 4880.
9Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 80.
10Il quale, fa notare Morselli, L’incidente probatorio, cit., 183, deve corrispondere ad uno di
quelli tipizzati dall’art. 392 c.p.p. Ma v., altresı`, Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 80, il quale evidenzia come non si possa richiedere l’assunzione di prove ex art. 189 c.p.p.
11L’indicazione e`, secondo Morselli, L’incidente probatorio, cit., 183, « in linea con la scelta
nenza e rilevanza della prova rispetto alla decisione da assumere in rapporto alla – soltanto preventivabile, ovviamente – res iudicanda12.
Connotato, l’ultimo, tanto analitico quanto complicato da predisporre sia sul versante retrospettivo che sul piano prospettico13, in quanto, non potendosi
fare riferimento ad un’imputazione gia` formulata – fatto salvo, ovviamente, il caso di incidente interno alla fase dell’udienza preliminare – occorre costruire l’indicazione in discorso ponendo al centro di essa un succedaneo idoneo allo scopo tipico dell’atto propulsivo: criterio che la dottrina ha individuato in quello della proto imputazione enucleabile, fattore che permettera` di misurare e controllare sia il factum probans rispetto al factum probandum, sia la pro- spettazione concernente la presunta efficacia della prova rispetto alla delibera- zione finale14.
Si tratta del primo dei segmenti procedurali destinati a delineare l’oggetto della futura attivita` acquisitiva, costituendo una fase introduttiva di temi di prova che puo` essere modificata dalle parti – pubblico ministero ovvero per- sona sottoposta alle indagini – mediante la presentazione di deduzioni ex art. 396 c.p.p.
Attraverso la necessaria indicazione delle persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova il legislatore persegue l’obiettivo di iniziare a definire sin dai primi istanti della procedura l’ambito soggettivo del- l’incidente probatorio, trattandosi di una dimensione direttamente incidente sui margini di utilizzabilita` della prova di prossima acquisizione.
La terminologia utilizzata dal legislatore nella costruzione della norma sembra sganciare l’onere di indicazione dall’assunzione della qualita` di per- sona sottoposta alle indagini nell’ambito del procedimento, potendo essere in-
senziale, di un sistema che intende realizzare una dialettica tra le parti, ossia il contraddittorio ». Negli stessi termini v., inoltre, Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, cit., 207, per il quale siffatte indicazioni « si giustificano in relazione al generale principio, desumibile dagli artt. 187 e 190 c.p.p., secondo il quale la prova deve avere ad oggetto un thema probandum specifico, non deve essere vietata dalla legge [...] o manifestamente superflua rispetto alla decisione dibatti- mentale ».
12L’analiticita` della domanda, osserva Morselli, L’incidente probatorio, cit., 186, « e` preordi-
nata a predisporre le condizioni per un controllo non esteriore dell’oggetto, a ‘‘preparare’’ l’organo delle informazioni necessarie (decisioni cognita causa) e, in definitiva, a preservare il provvedi- mento da possibili errori ».
13Distingue i due piani, sebbene in stretta correlazione tra essi, Morselli, L’incidente probato-
rio, cit., 184. Come rileva Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 80, l’art. 393 c.p.p. pone un problema di specificita` dal momento che, essendo in corso le indagini preliminari, non si puo` pre- tendere un’assoluta precisione, soprattutto in relazione al thema probandum.
teressati ai fatti oggetto di prova soltanto alcuni tra i diversi indagati ovvero, al contrario, anche soggetti indagati in procedimenti connessi o collegati15.
Anche rispetto a siffatta indicazione v’e` spazio per adeguamenti e integra- zioni, alla luce della facolta`, conferita al pubblico ministero ed all’indagato, di presentare deduzioni ex art. 396 c.p.p. al fine, altresı`, di indicare altre persone interessate a norma dell’art. 393, comma 1, lett. b) c.p.p.
Si tratta di una disposizione che, essendo finalizzata ad assicurare una forma di contraddittorio anticipato rispetto alla delimitazione dell’ambito sog- gettivo dell’incidente istruttorio, delinea un principio generale di corresponsa- bilita` nella identificazione delle persone interessate, in forza del quale e` possi- bile risolvere il problema dei limiti di operativita` della disposizione sanziona- toria di cui all’art. 393, comma 3 c.p.p.
Alla luce della circostanza che la persona sottoposta alle indagini po- trebbe non avere contezza della strutturazione soggettiva del procedimento e, quindi, del coinvolgimento in esso di altre persone, ci si e` chiesti, infatti, se l’onere di indicazione di cui all’art. 393, comma 1, lett. b) c.p.p. sia imposto anche a quest’ultimo a pena di inammissibilita`16.
Orbene, la norma non contiene elementi che consentano di distinguere, sul versante problematico che ci occupa, a seconda della provenienza dell’istanza17,
ma mentre il pubblico ministero ha modo di verificare tutti i profili di rilevanza della prova di cui chiede l’assunzione in via anticipata e, quindi, rispetto a que- sti puo` configurarsi l’onere di proporre una richiesta sufficientemente compo- sita18, il difensore della persona sottoposta alle indagini non puo` fare altro che
affidarsi alle circostanze legalmente note, proponendo un’istanza le cui even- tuali lacune sul versante dell’indicazione delle persone interessate bene si pre- stano ad essere colmate alla luce delle deduzioni del pubblico ministero19.
15La Regina, Incidente probatorio, cit., 613. In senso critico rispetto a siffatta impostazione
estensiva v., invece, Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, cit., 212.
16V., per una sintesi delle diverse posizioni in ambito dottrinario, La Regina, Incidente pro-
batorio, cit., 613.
17Molari, L’incidente probatorio, cit., 345, il quale ritiene la contraria interpretazione « un
consiglio molto saggio per una futura opzione legislativa ».
18Come fa notare Morselli, L’incidente probatorio, cit., 187, la norma « potrebbe essere os-
servata adeguatamente dal pubblico ministero (che cumula la doppia figura: istante dell’atto preac- quisitivo e titolare del procedimento penale), mentre tale adempimento (la condizione per l’ammis- sibilita` della richiesta incidentalprobatoria) rimane oscuro per l’istante suo sottoposto ».
19Pertanto, osserva Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, cit., 210, « [o]nerarlo
di indicazioni, nella richiesta, superflue e a volte impossibili da effettuare, a pena di inammissibilita` dell’istanza, appare eccessivo rispetto al concreto interesse difensivo di cui e` portatore ». In senso contrario v., invece, Molari, L’incidente probatorio, cit., 345, per il quale l’indagato « dovrebbe
L’indicazione delle circostanze che, a norma dell’art. 392 c.p.p., rendono la prova non rinviabile al dibattimento e` funzionale all’assicurazione della fun- zione tipica dell’incidente probatorio, ogni illegittimo scostamento dalla quale si traduce in una immotivata limitazione dei principi fondamentali di oralita` e immediatezza.
Ovviamente, si tratta di un dato informativo calibrato sull’originaria strut- tura dell’art. 392 c.p.p. e sul quale, quindi, hanno indirettamente inciso le ri- forme che, nel corso degli anni, hanno progressivamente ampliato i casi in cui e` consentito fare ricorso alla procedura incidentale a prescindere dalla ricor- renza dei requisiti indicati dall’art. 392 c.p.p.20.
Pertanto, ferma restando la necessita` di specificare la ricorrenza delle ra- gioni legittimanti la forma di incidente di volta in volta richiesta – quali, per esempio, i presupposti dell’incidente ex art. 392, comma 1-bis c.p.p.21– l’indi-
cazione del requisito in discorso diviene superflua in tutti i casi in cui il ri- corso alla procedura incidentale e` consentito in via generale, a prescindere dalla ricorrenza di situazioni di indifferibilita` della prova: « per ess[i], dunque, il giudizio di ammissibilita` della domanda si focalizzera` sulla mera sussistenza dei requisiti soggettivi e oggettivi previsti da ciascuna singola tipologia di ac- cesso al rito incidentale, nonche´ sul generale profilo della pertinenza-rilevanza
sperare d’essere l’unico indiziato, altrimenti la sua sarebbe una richiesta vana, tutte le indicazioni in parola essendo prescritte a pena d’inammissibilita` ».
20Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 82; Biondi, L’incidente probatorio nel processo
penale, cit., 215. Secondo Macchia, Nuove norme in materia di rinvio a giudizio, di udienza preli- minare e di incidente probatorio, cit., 335, « [c]i si potrebbe chiedere se il presupposto della non rinviabilita`, seppure non piu` tipizzato attraverso l’enunciazione dei ‘‘casi’’ in cui e` consentito assu- mere tali dichiarazioni con l’incidente probatorio, permanga come condizione limite all’attivazione dell’istituto, ad evitare che lo stesso venga promosso, per cosı` dire, ad nutum e ‘‘alla cieca’’, nel senso che, in assenza di qualsiasi limite, l’assunzione anticipata della prova verrebbe fatta dipen- dere, non dall’esigenza di salvaguardarne gli esiti, ma dalle strategie e dalle inespresse e incontrol- labili ‘‘prognosi’’ che possono indurre le parti a conseguire la cristallizzazione di un determinato tessuto dichiarativo. Tutto cio` sarebbe forse [...] non soltanto ragionevole, ma anche sistematica- mente corretto, sicche´ la modifica normativa dell’art. 392 potrebbe anche essere interpretata nel senso che la scomparsa dei precedenti limiti operi sı` quale abbassamento della soglia di ammissibi- lita` dell’incidente (non e‘ quindi piu` richiesto che la persona da esaminare si trovi nelle particolari condizioni previste dalle lettere a) e b) dello stesso art. 392), ma non al punto da esonerare la parte richiedente dall’indicare le ragioni – ormai non piu` tipizzate – che rendono la prova non rinviabile alla pur sempre fisiologica sede dibattimentale. Tuttavia, se si considera che, a norma dell’art. 393, lett. c), le circostanze che ‘‘rendono la prova non rinviabile al dibattimento’’ sono soltanto quelle previste dall’art. 392, il tentativo [...] si presenta certamente arduo, anche se, ripeto, a mio avviso ancora tutto da perscrutare e approfondire ».
21Bargis, Commento alla l. 15.2.1996 n. 66 (Norme contro la violenza sessuale). Art. 13,
della prova richiesta, valutabile alla stregua dei criteri indicati negli artt. 187 e 190 c.p.p. »22.
E` importante rilevare, inoltre, come la Corte di cassazione ha adottato un orientamento teso a ridimensionare la portata dell’obbligo del giudice per le indagini preliminari – la quale sembrava scaturire a chiare lettere dalla norma, oltre che dalla funzione peculiare che l’istituto assolve nell’ambito del sistema investigativo difensivo – di aderire alla richiesta della difesa in ordine all’atti- vazione dell’incidente probatorio, avendo stabilito che, sebbene si tratti di una richiesta avanzata ai sensi dell’art. 391-bis, comma 11 c.p.p., essa non presup- pone alcun automatismo, implicando una valutazione positiva del giudice circa la rilevanza, ai fini investigativi, delle circostanze in relazione alle quali si vuole che la persona sia sentita, circostanze che, ovviamente, devono essere specificamente indicate nell’istanza23.
La presa di posizione della Corte di cassazione non puo` che essere censurata, poiche´ trascura di considerare la peculiarita` dell’incidente probatorio speciale, os- sia la sua funzione suppletiva rispetto ad un’attivita` investigativa unilaterale resa impraticabile da una consapevole opzione della persona informata sui fatti.
Caratteristica, questa, che, cosı` come rende l’istituto del tutto autonomo rispetto a qualsiasi prospettazione di ragioni d’urgenza ed indifferibilita` del- l’acquisizione probatoria richiesta – come, del resto, confermato dalla lettera dell’art. 391-bis, comma 11 c.p.p. – allo stesso modo si presenta come idonea a sottrarlo ai modelli di funzionamento dei meccanismi introduttivi dell’inci- dente ordinario24.
Posto, dunque, che il difensore si troverebbe di fronte ad un provvedi- mento avverso il quale non e` proponibile, sebbene adottato illegittimamente, alcun mezzo di gravame, e` evidente che, con una decisione insindacabile e particolarmente estesa sul piano delle possibilita` di valutazione del giudice, si finirebbe per negare il compimento, sebbene in via indiretta, di un atto d’inve- stigazione difensiva, vanificando in concreto una delle piu` importanti facolta` difensive previste dalla legge25.
22Di Chiara, Incidente probatorio, cit., 559. V., inoltre, Di Geronimo, L’incidente probatorio,
cit., 82, secondo il quale l’art. 393, comma 3 c.p.p. dovra` essere interpretato « tenendo presente le modifiche dei presupposti dell’incidente probatorio ».
23Cass. pen., Sez. III, 14 dicembre 2011, n. 1399.
24Negli stessi termini v., in relazione all’applicabilita` dell’art. 398 c.p.p., Biondi, Puo` sinda-
care il giudice la rilevanza investigativa della deposizione da assumere ai sensi dell’art. 391-bis, comma 11, c.p.p.?, cit., 1779.
25In senso egualmente critico rispetto alla citata sentenza v., altresı`, Ruggiero, Compendio
2. Il contraddittorio sulla richiesta.
Il codice processuale pone a carico del proponente della richiesta di inci- dente probatorio26 una serie di adempimenti finalizzati sia a porre il giudice
nelle condizioni di valutare i diversi profili di ammissibilita` e fondatezza della stessa, sia ad instaurare una fase di contraddittorio nel cui ambito contrastare la richiesta stessa ovvero concorrere a definire gli ambiti soggettivo ed ogget- tivo della procedura incidentale27.
Si tratta di un complesso di passaggi abbastanza laborioso che, in rela- zione al caso di incidente probatorio instaurato nella fase dell’udienza prelimi- nare, puo` essere sostituito da tutta una serie di comunicazioni verbali annotate nel verbale di udienza.
La richiesta di incidente probatorio, puntualizza infatti l’art. 395 c.p.p., deve essere depositata nella cancelleria del giudice per le indagini prelimi- nari28, unitamente ad eventuali cose o documenti29, e deve essere notificata –
la prova della notificazione e` depositata in cancelleria, al fine di documentare la regolare instaurazione del contraddittorio cartolare previsto dall’art. 396 c.p.p.30 – a cura di chi l’ha proposta, a seconda dei casi, al pubblico ministero
e alle persone indicate nell’art. 393, comma 1, lett. b) c.p.p.31.
rigettabile la richiesta di incidente probatorio avanzata nell’ambito di un’investigazione difensiva, ex art. 391-bis, comma 11 c.p.p.?, cit., 1049. Allo stesso modo, Biondi, Puo` sindacare il giudice la rilevanza investigativa della deposizione da assumere ai sensi dell’art. 391-bis, comma 11, c.p.p.?, cit., 1780, evidenzia come qualsiasi sindacato sul merito della richiesta determina un’inam- missibile ingerenza rispetto alle scelte del difensore in ordine alla propria linea difensiva. Contra, invece, Follieri, Inoppugnabile l’ordinanza che nega l’incidente probatorio richiesto dal difensore ai sensi dell’art. 391-bis comma 11 c.p.p.?, cit., 2718.
26Rileva Sau, Art. 395, in Codice di procedura penale, a cura di Giarda, Spangher, Milano-
fiori Assago, 2010, 4898, come la previsione di un onere a carico del proponente sia da ricondurre a ragioni di semplificazione del rito e di speditezza.
27Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, cit., 217.
28Il deposito, sottolinea Morselli, L’incidente probatorio, cit., 203, determina la pendenza
della domanda.
29Con quest’ultimo riferimento, sottolinea La Regina, Incidente probatorio, cit., 616, si al-
lude a quel complesso di allegazioni che possono servire per dimostrare la sussistenza delle ragioni poste a fondamento della domanda. Come fa notare Di Chiara, Incidente probatorio, cit., 558, at- teso che la notifica prescritta dall’art. 395 c.p.p. concerne solo la domanda di incidente, e non an- che il suo eventuale corredo, gli allegati non sono noti ai controinteressati.
30Fa notare Galasso, L’incidente probatorio nel nuovo codice di procedura penale, cit., 693,
come l’art. 395 c.p.p. non preveda alcuna sanzione per la mancata osservanza di quest’ultima pre- scrizione. Secondo De Roberto, Incidente probatorio, cit., 11, e` inammissibile un’istanza non ac- compagnata dalla notificazione, sebbene la legge sia silente sul punto.
Come e` stato evidenziato, la richiesta, la relativa notificazione ed i con- nessi depositi compongono gli atti di un’attivita` preliminare alla quale si con- nette la facolta` di deduzione, secondo un itinerario che, rendendo funzionali i primi alla seconda, realizza un tessuto unitario32.
Il puntuale richiamo alla disposizione poco sopra citata consente di esclu- dere dal novero dei destinatari della notifica la persona offesa dal reato, la quale viene pertanto estromessa dalla fase preordinata alla verifica dei presup- posti legittimanti l’instaurazione dell’incidente evidentemente in ragione del fatto che essa « pur essendo legittimata a partecipare all’udienza di assunzione della prova anticipata [...] non e` legittimata a proporre l’incidente probatorio e, pertanto, non puo` avere diritto a partecipare a quel contraddittorio cartolare che si sviluppa a seguito della notificazione della richiesta proposta da una delle parti »33.
Se, tuttavia, l’incidente probatorio e` stato richiesto dalla persona offesa ai sensi dell’art. 391-bis, comma 11 c.p.p., e` ovvio che il soggetto richiedente avra` l’onere di procedere alla notificazione dell’istanza sia al pubblico mini- stero che agli indagati34.
Per quel che concerne il difensore della persona sottoposta alle indagini, la norma non prevede che la richiesta formulata dal pubblico ministero debba essere a questi notificata.
La Corte costituzionale ha, tuttavia, chiarito che, sebbene il richiamo del- l’art. 395 c.p.p. all’art. 393 c.p.p. e la lettera delle espressioni usate in que- st’ultimo, specie se poste a raffronto con quelle dell’art. 396 c.p.p., facciano ritenere che la richiesta di incidente probatorio proposta dal pubblico ministero debba essere notificata alla persona sottoposta alle indagini preliminari ma non