art. 391-bis c.p.p.
1. L’orizzonte temporale di operativita` dell’istituto. L’incidente probatorio e le indagini preliminari.
Il profilo concernente i limiti temporali di attivabilita` dell’incidente proba- torio emerge in relazione ad una sequenza di – oramai non piu` recentissime – prese di posizione della Corte costituzionale1.
La richiesta – comunque necessaria in ragione dell’assoluta incompatibi- lita` logica di un’iniziativa officiosa volta all’assunzione anticipata della prova, alla luce del principio di sistema indicato nell’art. 190 c.p.p., in base al quale i mezzi di prova sono nella piena disponibilita` delle parti, che hanno l’onere di chiederne l’assunzione per dimostrare la fondatezza dei rispettivi assunti2 – di
attivazione dell’incidente istruttorio, stabilisce infatti l’art. 393, comma 1 c.p.p., deve essere presentata entro i termini stabiliti per la conclusione delle indagini preliminari e, comunque, in tempo sufficiente per l’assunzione della prova prima della scadenza dei medesimi termini3.
Dunque, la procedura incidentale – alla quale non e`, come gia` detto, con- sentito accedere senza l’iniziativa di parte, neppure quando l’assunzione del mezzo di prova puo` essere disposta d’ufficio nella fase dibattimentale4 – era
stata disegnata dal legislatore come « una parentesi che consentiva l’assun- zione anticipata della prova in uno spazio temporalmente circoscritto alla fase delle indagini preliminari »5.
1Corte cost., (ord.) 18 luglio 2002, n. 368. 2Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 81.
3Lo scopo della disposizione, rimarca La Regina, Incidente probatorio, cit., 601, e` quello di
evitare pretestuose dilazioni degli spazi riservati allo svolgimento delle indagini preliminari. V., inoltre, Sau, Art. 393, in Codice di procedura penale, a cura di Giarda, Spangher, Milanofiori As- sago, 2010, 4883.
4De Roberto, Incidente probatorio, cit., 9. 5La Regina, Incidente probatorio, cit., 597.
Di talche´, una volta decorsi i termini delle indagini, non rimaneva alterna- tiva diversa da quella di attendere la fase degli atti preliminari al dibattimento al fine di poter usufruire della procedura acquisitiva delineata dall’art. 467 c.p.p.
Considerata sotto il profilo letterale ed alla luce, altresı`, della specifica previsione sanzionatoria contenuta nel successivo comma 3 – l’inosservanza della disposizione concernente il termine e`, infatti, sanzionata mediante la pre- visione di inammissibilita` della richiesta – la norma sembrerebbe implicare sia che la richiesta abbia luogo nell’ambito dei termini previsti quali limiti di du- rata delle indagini preliminari – ex art. 405 c.p.p. ovvero, a seguito di proroga, ai sensi degli artt. 406 e 407 c.p.p.6– sia che il concreto espletamento dell’in-
cidente sia contenuto all’interno del medesimo arco temporale7.
La richiesta potrebbe, pertanto, essere formulata anche nella fase investi- gativa che segue alla disposizione di proroghe del termine per le indagini pre- liminari, ma « e` possibile ravvisare una sorta di onere in campo al richiedente, giacche´ la richiesta deve essere presentata ‘‘in tempo sufficiente’’, ossia tale da consentire che la prova sia assunta prima della scadenza »8.
In ogni caso, « [n]on e` stata esclusa [...] la rilevanza di situazioni in cui la necessita` di ricorrere all’istituto sorga proprio in prossimita` della scadenza suddetta, o di ipotesi in cui l’iniziale stima del tempo occorrente per l’esauri- mento delle operazioni di acquisizione della prova si riveli inesatta a causa di obiettive difficolta` emerse solo in corso di esecuzione »9.
Il rigore della disposizione e`, quindi, in parte temperato dalla previsione, contenuta nell’art. 393, comma 4 c.p.p., della possibilita` di chiedere la proroga del termine delle indagini preliminari proprio al fine di procedere all’esecu- zione di un incidente probatorio che, in ogni caso, sia stato richiesto nei ter- mini10.
6V., sul tema specifico e per tutti, Varraso, Chiusura e avviso di conclusione delle indagini
preliminari, in Trattato di procedura penale, diretto da Spangher, III, Indagini preliminari e udienza preliminare, Milanofiori Assago, 2009, 661; Marandola, Bronzo, La chiusura indagini e l’udienza preliminare, in Procedura penale. Teoria e pratica del processo, II, Misure cautelari. In- dagini preliminari. Giudizio, Milanofiori Assago, 2015, 930.
7Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 90. Nonche´, con pari chiarezza, Sau, Art. 393,
cit., 4883.
8Caprino, Art. 393 c.p.p., in Codice di procedura penale commentato, a cura di Gaito, Mila-
nofiori Assago, 2012, 2502.
9La Regina, Incidente probatorio, cit. 602.
10La norma, evidenzia Renon, L’incidente probatorio oltre la fase delle indagini preliminari:
Il giudice, in presenza di una richiesta siffatta, provvede11 con decreto
motivato, concedendo la proroga per un periodo di tempo non predeterminato ex lege ma comunque nei limiti in cui essa sia indispensabile all’assunzione della prova12, e soltanto se ed in quanto risulti – e` evidente che il relativo
onere probatorio grava sulla parte istante, la quale dovra` allegare oggettivi ele- menti ostativi13 – che la richiesta di incidente probatorio non avrebbe potuto
essere formulata anteriormente14.
Nello stesso modo il giudice provvede, ovviamente su richiesta di parte, se il termine per le indagini preliminari scade durante l’esecuzione dell’inci- dente probatorio: evenienza che potrebbe verificarsi, come detto, alla luce di sopraggiunte complicazioni nelle operazioni acquisitive.
Come puo` notarsi, la norma attribuisce al giudice per le indagini prelimi- nari una funzione di controllo sull’ammissibilita` della richiesta che si estende anche al profilo concernente la tempestivita` della stessa, al fine di evitare – se- condo un approccio improntato all’estrema cautela che gia` emerge dai lavori preparatori15 – che l’incidente probatorio possa essere strumentalizzato dal
pubblico ministero per ritardare pretestuosamente la chiusura delle indagini preliminari16.
La disposizione non compendia particolari adempimenti procedurali con- nessi alla presentazione dell’istanza di proroga ne´ in relazione al caso in cui il giudice intenda rigettare la richiesta di proroga.
generale per cui nel disegno del nuovo codice l’incidente probatorio non puo` aver luogo che nel corso della fase delle indagini preliminari ».
11L’accertamento del giudice e`, rileva De Roberto, Incidente probatorio, cit., 10, discrezio-
nale ed insindacabile.
12Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, cit., 171. Nel termine predetto, rileva
Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 90, deve essere ricompresa non soltanto la materiale ac- quisizione probatoria, bensı` l’intero iter procedimentale nel quale si articola l’incidente probatorio.
13La Regina, Incidente probatorio, cit., 602; Biondi, L’incidente probatorio nel processo pe-
nale, cit., 170.
14Sau, Art. 393, cit., 4884.
15La relazione al progetto preliminare del codice del 1988, in Conso, Grevi, Neppi Modona,
Il nuovo codice di procedura penale. Dalla legge delega ai decreti delegati, IV, Il progetto preli- minare del 1988, cit., 922, chiariva, a tale proposito, che la richiesta di proroga « possa essere pre- sentata funzionalmente alla prima solo in limiti che garantiscano che l’incidente probatorio non sia richiesto in un momento e in un modo che lo rendano essenzialmente finalizzato a procrastinare pretestuosamente la chiusura delle indagini preliminari ».
16De Roberto, Incidente probatorio, cit., 10, il quale, sul versante dell’indagato, collega l’as-
setto normativo al fine di evitare che questi possa « pretestuosamente attendere un’indagine prelimi- nare avanzata – e, quindi, piu` ricca di dati da ‘‘scoprire’’ – prima di formulare la richiesta ». V., inoltre, Bargis, Incidente probatorio, cit., 351.
Tuttavia, sebbene si tratti comunque di una domanda finalizzata ad otte- nere una dilatazione dei termini delle indagini preliminari, non sembra condi- visibile la tesi che ritiene applicabile all’ipotesi in discorso la previsione conte- nuta nell’art. 406, comma 5 c.p.p.17, essendo la richiesta assoggettata ad una
disciplina del tutto speciale anche, come gia` visto, in punto di legittimazione soggettiva.
Rimane fermo, ovviamente, che la richiesta di proroga di cui si parla puo` concorrere ed essere sostituita, essendovi ancora la possibilita` ai sensi dell’art. 407 c.p.p., con una ordinaria richiesta la quale seguira` gli itinerari stabiliti dal- l’art. 406 c.p.p. e potra` essere sfruttata al fine di collocare nella fase investiga- tiva prolungata l’espletamento dell’incidente18.
Pur essendo finalizzata allo svolgimento dell’incidente probatorio, tutta- via, la proroga determina un effettiva estensione dei poteri investigativi del pubblico ministero durante il termine prorogato, il quale potrebbe cogliere la necessita` di ulteriori indagini proprio alla luce dell’andamento e dei risultati dell’incidente19.
Al fine di assicurare che il controllo sul superamento dei termini di durata massima delle indagini preliminari scaturente dalla proroga sia effettivo e plu- ridirezionale, l’art. 393, comma 3 c.p.p. stabilisce che del provvedimento di proroga sia data in ogni caso comunicazione al procuratore generale presso la corte di appello, il quale potrebbe disporre, ai sensi dell’art. 412 c.p.p., l’avo- cazione delle indagini preliminari a seguito del mancato esercizio dell’azione penale20.
2. L’incidente probatorio nell’ambito dell’udienza preliminare.
Come si e` gia` avuto modo di dire, il legislatore della nuova codificazione processuale penale aveva configurato l’incidente probatorio come una paren- tesi – connotata dalla garanzia dell’intervento della giurisdizione nel momento
17Sostenuta da Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 93; Biondi, L’incidente probatorio
nel processo penale, cit., 173.
18Anzi, fa notare Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 90, il pubblico ministero ha tutto
l’interesse a ricorrere alle proroghe ordinarie, avendo esse una durata maggiore.
19La Regina, Incidente probatorio, cit., 604; De Roberto, Incidente probatorio, cit., 10. In
senso contrario v., invece, Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 92; Biondi, L’incidente pro- batorio nel processo penale, cit., 171.
formativo della prova – del tutto eventuale e suscettibile ti trovare colloca- zione esclusivamente nella fase delle indagini preliminari21.
Un meccanismo acquisitivo analogamente congegnato non era stato previ- sto rispetto alla fase dell’udienza preliminare, realizzandosi cosı` un’interru- zione del segmento cronologico idoneo ad ospitare il sistema formativo di prove non rinviabili che non aveva mancato di suscitare, gia` durante i lavori preparatori22 e nei primi commentatori della nuova disciplina processuale, per-
plessita` e riserve23 sul piano generale24 ovvero sul versante piu` propriamente
riservato all’intangibilita` dei diritti della difesa25.
Nel corso dei lavori preparatori non si era infatti mancato di fare notare, con lo sguardo espressamente rivolto alla disciplina degli atti urgenti cosı` come prefigurata dall’art. 461 prog. prel., che « cio` che puo` essere fatto imme- diatamente prima o immediatamente dopo l’udienza preliminare, non e` consen- tito in tale sede, generando un vuoto normativo che lascia perplessi sul piano della coerenza sistematica »26.
Cosı` come, sotto altro profilo, si era posta in risalto la possibile efficacia deflativa dell’innesto dell’incidente probatorio nella fase intermedia, anche alla luce della considerazione di ordine generale che « una opportuna estensione del concetto di non rinviabilita` permetterebbe di anticipare la definizione del processo alla udienza preliminare per tutti i casi in cui l’assunzione della prova renderebbe inutile il dibattimento, tanto da connotarsi, percio` stesso, in termini di non ‘‘rinviabilita`’’ a quella fase »27.
La disciplina legislativa del termine di proponibilita` dell’incidente proba- torio e` stata ridimensionata, come gia` detto, dalla Corte costituzionale, la quale ha avuto modo di estendere l’ambito di operativita` dell’istituto ben oltre l’oriz-
21Prospettava la possibilita` di un superamento dei limiti normativamente previsti, mediante il
ricorso all’applicazione analogica dell’art. 467 c.p.p., De Roberto, Incidente probatorio, cit., 5.
22V., infatti, Conso, Grevi, Neppi Modona, Il nuovo codice di procedura penale. Dalla legge
delega ai decreti delegati, IV, Il progetto preliminare del 1988, cit., 916.
23Lo evidenzia Renon, Limiti cronologici dell’incidente probatorio e diritto alla prova, in
Giur. cost., 2001, 964.
24Grosso, L’udienza preliminare, cit., 277. V., altresı`, l’approccio critico di Ichino, Alcuni
spunti di riflessione sul tema delle indagini preliminari, cit., 704, la quale parlava, in relazione alla fase intercorrente tra l’esercizio dell’azione penale ed il rinvio a giudizio, di « fase muta ».
25Renon, L’incidente probatorio oltre la fase delle indagini preliminari: un’ipotesi non con-
sentita, cit., 2133.
26V. soprattutto le osservazioni al progetto preliminare della Commissione sui maxiprocessi e
della Corte di cassazione, richiamate in Conso, Grevi, Neppi Modona, Il nuovo codice di procedura penale. Dalla legge delega ai decreti delegati, IV, Il progetto preliminare del 1988, cit., 916.
27Conso, Grevi, Neppi Modona, Il nuovo codice di procedura penale. Dalla legge delega ai
zonte segnato dal termine delle indagini preliminari, rimediando per questa via ad una soluzione ritenuta tanto inspiegabilmente limitativa quanto incoerente e, in ultima analisi, colmando quella che, secondo la dottrina, costituiva una lacuna del sistema processuale28.
« Ma poiche´ non si trattava di casus omissis, bensı` di una scelta consape- vole risalente ad una opzione di fondo dei compilatori che temevano perico- lose estensioni istruttorie » – si e` detto sul versante opposto – « l’innesto per mano dell’organo extralegislativo puo` essere ricostruito come una non trascu- rabile interferenza sull’identita` del sistema varato, una manipolazione ab extra del codice genetico del modello processuale (fondato sulla distinzione ed auto- nomia delle fasi e delle relative funzioni) e, in definitiva, una riforma della ri- forma »29.
In un primo momento, infatti, sono stati dichiarati costituzionalmente ille- gittimi gli artt. 392 e 393 c.p.p., nella parte in cui non consentono che, nei casi previsti dalla prima di tali disposizioni, l’incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell’udienza preliminare30.
La Corte ha osservato che, essendo l’assunzione anticipata della prova volta a garantire l’effettivita` del corrispondente diritto delle parti e considerato che il presidente del collegio puo` assumere prove non rinviabili a norma del- l’art. 467 c.p.p., la preclusione dell’esperimento dell’incidente probatorio nella fase dell’udienza preliminare sarebbe priva di ogni ragionevole giustificazione e lesiva dei diritti di azione e di difesa.
Argomentazione, quella che fa leva sulla garanzia del diritto di difesa, giustamente criticata in prospettiva funzionale e sistematica da chi non ha mancato di evidenziare come proprio il pubblico ministero sia, al contrario, « il soggetto che piu` di ogni altro esprime una ‘‘naturale’’ idoneita` e capacita` a trasformare la continuita` investigativa [...] in continuita` probatoria, attraverso la ‘‘conversione’’ dell’efficacia degli elementi medio tempore raccolti »31.
28In questi termini v., infatti, De Roberto, Incidente probatorio, cit., 5; Grosso, L’udienza
preliminare, cit., 277; Ichino, Alcuni spunti di riflessione sul tema delle indagini preliminari, cit., 704; Dean, Nuovi limiti cronologici dell’incidente probatorio, in Giur. cost., 1994, 780; Molari, L’incidente probatorio, in Indice penale, 1989, 576.
29Morselli, L’incidente probatorio, cit., 172. 30Corte cost., 10 marzo 1994, n. 77.
31Morselli, L’incidente probatorio, cit., 180. Rinviene nella pronuncia costituzionale, alla
luce dello stravolgimento della relazione intercorrente tra indagini preliminari e dibattimento, uno strumento realizzativo del diritto di difesa, seppure tardivo e parziale, Caselli Lapeschi, L’incidente probatorio nell’udienza preliminare: un’opinione critica sull’ ‘‘apertura’’ della Corte costituzio- nale, in Leg. pen., 1995, 97.
La preclusione medesima sarebbe, tra le altre cose, in contraddizione an- che con la continuita` che il legislatore ha assicurato all’attivita` d’indagine, pre- vedendo che essa possa proseguire sia dopo la richiesta di rinvio a giudizio, ai sensi dell’art. 419, comma 3 c.p.p., sia dopo il decreto che dispone il giudizio, secondo quanto previsto dall’art. 430 c.p.p.32.
Al di la` delle implicazioni teoriche di ordine generale e sistematico – messe in rilievo da chi, commentando la sentenza costituzionale, ha posto in evidenza che la Corte « ha fatto cadere una barriera teorica, non scritta espres- samente nella legge di delega, ma ricavabile dal codice, secondo cui una ‘‘udienza’’ che si svolga prima del dibattimento sarebbe incompatibile con lo svolgersi, al suo interno, dell’incidente probatorio »33 – il tenore del disposi-
tivo della sentenza costituzionale – riferito all’intero disposto dell’art. 392 c.p.p. – e le puntualizzazioni esposte nella motivazione in ordine alla ricondu- cibilita` del caso di cui all’art. 392, comma 2 c.p.p. nell’ambito del concetto di prova non rinviabile hanno legittimato la conclusione secondo cui la relazione tra l’incidente e l’udienza preliminare potesse instaurarsi rispetto a tutti i casi compendiati dalla regola generale34.
« Dunque » – e` stato rilevato – « l’udienza preliminare ricomprende nel suo seno e riprende direttrici e destinazioni assai diverse e lontane da quelle di ‘‘partenza’’, di fase essenzialmente riservata al controllo giurisdizionale (ap- punto, non de plano, ma con apposita udienza) dell’azione penale esercitata dal pubblico ministero con la formulazione dell’imputazione attraverso il ca- nale di un procedimento di esame ‘‘aperto’’ [...] della regiudicanda ex actis [...]. Nel disegno complessivo del codice, rimaneggiato dalla Corte Costituzio- nale, l’udienza preliminare ‘‘subisce’’ l’addizione dell’incidente istruttorio e di-
32Corte cost., 10 marzo 1994, n. 77. Analizzano le problematiche connesse all’estensione del-
l’ambito di operativita` dell’incidente probatorio operato dalla Corte costituzionale, oltre agli autori gia` altrove citati, Caselli Lapeschi, L’incidente probatorio nell’udienza preliminare: un’opinione critica sull’ ‘‘apertura’’ della Corte costituzionale, cit., 97; Tonini, L’incidente probatorio nell’u- dienza preliminare: nuove prospettive per il diritto di difesa, cit., 1995, il quale, tra l’altro, coglie dall’innesto dell’istituto nell’ambito dell’udienza preliminare un’opportunita` per semplificare la far- raginosa procedura di ammissione. Le argomentazioni della Corte costituzionale sono, nel com- plesso, condivise da Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 95. Critico, invece, il giudizio di Morselli, L’incidente probatorio, cit., 179, secondo il quale « la sentenza d’incostituzionalita` riser- verebbe incognite e conterrebbe possibili ripercussioni dirompenti, con il definitivo naufragio della centralita` del dibattimento, svuotato della sua autentica ragion d’essere di garanzia di formazione della prova realizzata con le regole del modello accusatorio ».
33Tonini, L’incidente probatorio nell’udienza preliminare: nuove prospettive per il diritto di
difesa, cit., 1996.
venta sede di cognizione e d’istruttoria extradibattimentale segnando, cosı`, la sua metamorfosi rispetto alla originaria struttura selettiva »35.
Trattandosi, peraltro, di un’integrazione realizzata a mezzo di una sen- tenza costituzionale di tipo additivo che immette l’operativita` dell’istituto nel- l’ambito di una fase processuale che ha gia` un’autonoma regolamentazione, si sono imposte « non poche considerazioni circa il coordinamento tra la disci- plina dell’udienza preliminare e quella dell’incidente probatorio, nonche´ sui profili attuativi di quest’ultimo »36.
Era rimasto, in particolare, privo di disciplina sia l’aspetto concernente la necessaria o meno concomitanza tra lo svolgimento dell’udienza37e l’esperi-
mento dell’incidente, sia il profilo relativo ai termini di proposizione della re- lativa richiesta.
Sul primo versante, e` da ritenere che l’instaurazione dell’incidente proba- torio dovrebbe determinare l’automatico effetto di sospendere l’udienza preli- minare, il cui corso dovrebbe proseguire soltanto dopo l’esaurimento della fase incidentale: soluzione, questa, che consentirebbe innanzitutto di utilizzare le ri- sultanze dell’esperimento istruttorio in vista dell’adozione del provvedimento conclusivo dell’udienza medesima38.
Oltre ad essere corretta sotto un profilo sistematico e ricostruttivo del rap- porto tra i due istituti, essa assicurerebbe anche il rispetto del principio di eco- nomia processuale, evitando che i risultati dell’incidente probatorio non siano conosciuti ne´ dal giudice ne´ dalle parti, precludendo a queste importanti scelte difensive in ordine alla scelta di eventuali riti alternativi39.
L’impostazione, pero`, non incontra l’adesione della giurisprudenza di le- gittimita`, ove si e` ritenuto, al contrario, che la logica dell’innesto dell’incidente probatorio nell’ambito dell’udienza preliminare riposa sull’esigenza di impe- dire la dispersione di elementi di prova non rinviabili al dibattimento e non
35Morselli, L’incidente probatorio, cit., 173, il quale, in prospettiva critica, parla di udienza
camerale acquisitiva « ad andamento protodibattimentale ». Pone problemi di coordinamento tra i diversi procedimenti acquisitivi di elementi di prova attivabili durante la fase dell’udienza prelimi- nare, facendo riferimento all’incidente probatorio, all’attivita` d’indagine suppletiva ed al supple- mento istruttorio ex art. 422 c.p.p., Caselli Lapeschi, L’incidente probatorio nell’udienza prelimi- nare: un’opinione critica sull’ ‘‘apertura’’ della Corte costituzionale, cit., 105.
36Piattolli, Incidente probatorio, cit., 402.
37Secondo Cass. pen., Sez. III, 9 maggio 1997, n. 2002, il procedimento incidentale di assun-
zione della prova puo` essere ‘‘completato’’ nell’udienza preliminare anche se iniziato nella fase pre- cedente.
38Cosı`, tra gli altri, Macchia, Incidente probatorio e udienza preliminare: un matrimonio con
qualche ombra, cit., 1791.
gia` nell’esigenza di arricchire il compendio probatorio a disposizione del giu- dice dell’udienza preliminare, esigenza, quest’ultima, eventualmente suscetti- bile di essere fronteggiata attraverso i rimedi integrativi previsti dagli artt.