Diversa, invece, la posizione della persona offesa dal reato12, la quale, ai
sensi dell’art. 394, comma 1 c.p.p., puo` soltanto chiedere al pubblico ministero – eventualmente a mezzo del proprio difensore di fiducia13 – di promuovere
l’instaurazione dell’incidente probatorio, essendo priva di una facolta` di propo- sizione diretta della relativa istanza al giudice14.
Pertanto, ha precisato la Suprema Corte, e` affetta da abnormita` l’ordi- nanza con cui il giudice, in esito all’udienza camerale fissata a seguito di op- posizione della persona offesa alla richiesta di archiviazione, nel rigettare que-
2. « indiziato » ovvero la persona nei cui confronti vengono svolti atti d’indagine; 3. « quasi imputato », ossia la persona arrestata, fermata o sottoposta a misura cautelare.
10V., per esempio, Corte cost., 16 maggio 1949, n. 181.
11V., per questo ordine di rilievi, La Regina, Incidente probatorio, cit., 609. Ritengono ne-
cessaria la formale iscrizione al registro delle notizie di reato, non essendo sufficiente una valuta- zione di mera probabilita` di assunzione della qualifica di persona sottoposta alle indagini, Di Gero- nimo, L’incidente probatorio, cit., 84; De Roberto, Incidente probatorio, cit., 9; Morselli, L’inci- dente probatorio, cit., 192.
12Definito da Cordero, Procedura penale, cit., 868, come « postulante inerme ».
13Cosı`, tra gli altri, La Regina, Incidente probatorio, cit., 610. In senso contrario v., invece,
Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 88, il quale muove il proprio assunto dall’assenza di una disposizione che conferisca al difensore le medesime facolta` spettanti alla persona offesa.
14Il potere sollecitatorio deve ritenersi spettante, altresı`, ai prossimi congiunti della persona
deceduta in conseguenza del reato, agli enti ed alle associazioni rappresentativi degli interessi lesi dal reato, oltre che al legale rappresentante della persona minorenne o inferma di mente.
st’ultima, disponga l’assunzione di una testimonianza nelle forme dell’inci- dente probatorio su richiesta della persona offesa, spettando solo al pubblico ministero ed all’indagato il potere di proporre la richiesta15.
Fermo restando, in ogni caso, che pur non avendo il potere di promuo- vere direttamente l’incidente probatorio, la persona offesa dal reato ha la fa- colta`, una volta che l’incidente sia stato disposto, di svolgervi le sue difese e di nominare un proprio consulente tecnico di parte che intervenga all’espleta- mento della prova16.
« E` da escludere che si tratti » – e` stato posto in rilievo – « di casus omis- sis, poiche´ l’art. 392 c.p.p. (la cui rubrica s’intitola ‘‘casi’’) non intesta il po- tere di azionare con richiesta la procedura preacquisitiva alla persona offesa non per mera dimenticanza ma in quanto assoggettata ad un regime particolare (cioe`, diversificato rispetto al quello riservato ai due soggetti primari) l’inizia- tiva della persona offesa che aspiri ad accedere al meccanismo extra-ordinem, secondo il trattamento fissato nella disciplina dell’art. 394 »17.
« Il risultato interpretativo implicito » – dunque – « e` anche l’esclusione di una concomitanza operativa dei due regimi, secondo la libera elezione della persona offesa nelle cui mani sarebbe affidata una scelta »18.
La soluzione normativa di predisporre un « percorso sussidiario [...] attra- verso lo strumento cooperatorio ad hoc dell’inoltro [al pubblico ministero] della richiesta di incidente probatorio, nell’implicito presupposto che la per- sona offesa puo` essere [...] depositaria di importanti elementi di cogni- zione »19 e` stata ritenuta da parte della dottrina coerente con l’impostazione
complessiva dei rapporti tra siffatto soggetto procedimentale ed il pubblico mi- nistero20 ma, allo stesso tempo, e` stata criticata da quanti vi individuano un
residuo di paternalismo giudiziario incompatibile con la struttura di un pro- cesso di parti21.
Essa, in ogni caso, compendia altresı` una fase procedurale scandita dalla previsione contenuta nell’art. 394, comma 2 c.p.p. e secondo la quale, ove
15Cass. pen., Sez. III, 27 maggio 2010, B.F. 16Cass. pen., Sez. III, 13 maggio 2009, M.A. 17Morselli, L’incidente probatorio, cit., 196. 18Morselli, L’incidente probatorio, cit., 196. 19Morselli, L’incidente probatorio, cit., 198.
20Bresciani, Persona offesa dal reato, in Dig. disc. pen., IX, 527. V., altresı`, Sau, Art. 394,
in Codice di procedura penale, a cura di Giarda, Spangher, Milanofiori Assago, 2010, 4895.
21Errico, Rilettura dell’incidente probatorio per l’attuazione di un « processo giusto », in Dal
principio del giusto processo alla celebrazione di un processo giusto, a cura di Cerquetti, Fiorio, Padova, 2002, 163. In senso critico v., altresı`, La Regina, Incidente probatorio, cit., 609.
l’inquirente non accolga la richiesta, deve pronunciare un decreto motivato da notificare alla persona offesa22.
Diversamente, ossia nel caso in cui ritenga di dare seguito alle richiesta proposta dalla persona offesa, « devolvera` la materia sottopostagli attraverso la richiesta preacquisitiva al giudice, promuovendo l’incidente istruttorio o pedis- sequamente rispetto a quella facendola propria o riformulandola (in entrambi i casi, secondo le forme stabilite dall’art. 393 c.p.p.) »23.
Considerata l’inoppugnabilita` del provvedimento di rigetto24, la previ-
sione di un obbligo di motivazione del decreto e della relativa notificazione sembra funzionale alla precostituzione di condizioni idonee a consentire alla persona offesa di cogliere i limiti della precedente richiesta, in vista della pro- posizione di una nuova istanza che, correttamente formulata, potrebbe provo- care l’effettiva instaurazione della procedura incidentale.
Infatti, « il provvedimento reiettivo motivato [...] pone la persona offesa in grado di reiterare l’istanza per ribaltarne l’esito, attraverso la prospettazione di elementi di cognizione e la rappresentazione di argomenti diversi ed ulte- riori rispetto ai pregressi, o riformulandoli proprio alla luce della parte motiva inserita nel dispositivo del provvedimento resistito (ripercorrendone con rilievi critici i passaggi) »25.
Inoltre, il provvedimento del pubblico ministero potrebbe essere comun- que censurato in sede di opposizione alla richiesta di archiviazione26, anche
se, e` stato osservato, « tale intervento censorio, esulante dallo schema tipico della richiesta di prosecuzione delle indagini preliminari che esaurisce il quo- ziente di attivita` assegnata alla persona offesa, non fuoriesce dal carattere di una mera doglianza priva di reale incidenza sulla pregressa pronuncia di eie- zione decretata dal pubblico ministero »27.
Infine, e` stato individuato un correttivo indiretto al potere insindacabile di rigetto del pubblico ministero nella previsione dell’art. 512 c.p.p.: « a fronte di una precisa richiesta di promuovere l’incidente da parte dell’offeso e del do-
22« Oltre al requisito di forma » – sottolinea Morselli, L’incidente probatorio, cit., 200 – « la
norma prevede un adempimento materiale, affidando all’organo della reiezione il compito di prov- vedere a fare notificare il decreto emesso alla persona offesa istante, e cosı` portarlo nella sua sfera cognitiva ».
23Morselli, L’incidente probatorio, cit., 194.
24De Roberto, Incidente probatorio, cit., 9. Nonche´, negli stessi termini e tra gli altri, Di
Chiara, Incidente probatorio, cit., 558, per il quale il decreto di diniego e` da considerarsi termina- tivo dell’iter procedimentale, non essendo previsto un seguito.
25Morselli, L’incidente probatorio, cit., 200. 26De Roberto, Incidente probatorio, cit., 9.
vere di motivarne il mancato accoglimento, diventerebbe infatti difficile per l’accusa sostenere in sede dibattimentale che l’atto e` divenuto irripetibile per fatti o circostanze imprevedibili, al fine di ottenerne la lettura ai sensi della norma citata »28.
L’unica eccezione alla regola generale che inibisce alla persona offesa dal reato l’accessibilita` diretta alla procedura incidentale scaturisce dalla lettura coordinata degli artt. 327-bis e 391-bis, comma 11 c.p.p., di talche´ deve rite- nersi che l’istanza di incidente probatorio funzionale all’acquisizione di ele- menti di prova di carattere dichiarativo ai quali il difensore non ha potuto ac- cedere a causa dell’esercizio della facolta` della persona intervistata di sottrarsi all’atto investigativo difensivo possa essere proposta anche dal difensore della persona offesa29.
L’ampia modellabilita` dell’espressione ‘‘assistito’’ contenuta nell’art. 327- bis c.p.p., nella lettura della quale si impone, tra l’altro, un puntuale riferi- mento ai principi costituzionali del giusto processo, permette infatti di configu- rare senza particolari sforzi esegetici una legittimazione al compimento di atti investigativi in capo alla persona offesa dal reato30, alla quale non puo` – per
ragioni di coerenza sistematica e di pienezza delle garanzie di effettivita` della funzione investigativa difensiva – che correlarsi la possibilita` di accesso agli strumenti alternativi previsti dall’ordinamento.