Il difensore che agisca al fine di acquisire elementi investigativi a carat- tere dichiarativo non dispone, come e` noto, di poteri coercitivi.
lizzato dell’esigenza di tutela di soggetti vulnerabili,, tra i quali vanno ricompresi gli infermi di mente, e` invece sottolineato da Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, cit., 74.
66Casibba, La tutela dei testimoni vulnerabili, cit., 316.
67V., in senso critico rispetto ad un’interpretazione che, a dispetto di quanto previsto dall’art.
393 c.p.p., riduce il ruolo del giudice ad un mero adempimento notarile di presa d’atto dei conte- nuti di una richiesta vincolante, Morselli, L’incidente probatorio, cit., 132.
68Come nota Capone, Incidente probatorio e tutela delle vittime del reato, cit., 348, non ogni
motivo di vulnerabilita` richiede lo stesso trattamento.
69Caporale, L’audizione dei minori in incidente probatorio, cit., 955. Sembra prospettare un
margine di discrezionalita` valutativa, altresı`, Mulliri, La legge sulla violenza sessuale. Analisi del testo, primi raffronti e considerazioni critiche, cit., 753. Nonche´, nell’ambito di una diversa pro- spettiva ricostruttiva, Capone, Incidente probatorio e tutela delle vittime del reato, cit., 361. In senso contrario v., invece, Conti, Esteso l’istituto dell’incidente probatorio alla testimonianza di chi ha meno di sedici anni, cit., 27.
L’esame della disciplina complessiva delle investigazioni difensive come delineata dalla l. 7 dicembre 2000, n. 397, infatti, consente di collocare tra i principi ispiratori del sistema investigativo difensivo quello della ‘‘consensua- lita`’’, non essendo conferita ai soggetti dell’investigazione privata la titolarita` di mezzi di coazione in relazione ai casi in cui il compimento di un atto d’in- dagine richiede la necessaria collaborazione di determinati soggetti e, questa, non venga prestata70.
Il difensore, dunque, non puo` obbligare la persona che ipotizza essere a co- noscenza di circostanze utili alla difesa del proprio assistito ad aderire alla pro- posta di contatto investigativo, ancorche´ formulata con atto scritto, e, qualora sia riuscita a procurarsi la presenza fisica della fonte di prova nel luogo eventual- mente concordato71, non soltanto non e` assistito da un potere impositivo, ma
dovra` previamente avvertire l’informatore della facolta` di non rispondere. Il deficit che assiste l’atto d’indagine difensivo sotto il profilo dei poteri coercitivi del difensore e` compensato – come avviene, d’altra parte, in rela- zione a tutti gli atti d’indagine difensiva che coinvolgono situazioni giuridiche soggettive riferibili a persone estranee alla vicenda investigativa – dalla predi- sposizione di strumenti, di pertinenza di soggetti pubblici, che realizzano sce- nari alternativi rispetto all’omologo atto investigativo difensivo, comunque astrattamente idonei ad assicurare il medesimo risultato acquisitivo di dati co- noscitivi rilevanti.
Mediante la predisposizione di strumenti acquisitivi alternativi, in altri ter- mini, « il legislatore ha [...] voluto evitare che il diritto alla prova spettante alla difesa fosse completamente subordinato alla volonta` collaborativa della per- sona informata »72.
Entrambi compendiati nell’art. 391-bis c.p.p., la ‘‘audizione del pubblico ministero’’ e l’incidente probatorio sono istituti che mantengono intatta la loro tradizionale destinazione funzionale, essendo, la scelta tra i due, rimessa alla discrezionalita` del difensore, « il quale compira` le proprie valutazioni sulla base della strategia difensiva adottata e, conseguentemente, del tipo di atto ri- tenuto piu` idoneo a perseguirla, anche se non sfugge come entrambi gli stru- menti implichino per la difesa, sia pure in termini diversi, il rischio di una di- scovery anticipata delle proprie fonti, nella maggior parte dei casi neppure so-
70Puo` sul punto vedersi, eventualmente, Suraci, Le indagini difensive, Torino, 2014, 66. 71Presumibilmente, si trattera` dello studio professionale, ma nessuna norma impone che l’in-
contro investigativo avvenga necessariamente in questo luogo. V., negli stessi termini e tra i tanti, Parlato, Le nuove disposizioni in materia di indagini difensive, Torino, 2001, 60.
stenuta da una precisa conoscenza circa il reale bagaglio di informazioni che queste possono apportare »73.
Il primo, quale atto d’indagine, persegue finalita` meramente investiga- tive74, mentre il secondo, costituente una parentesi processuale aperta nella
fase investigativa, ha una funzione squisitamente probatoria, essendo finaliz- zato all’acquisizione anticipata di elementi di prova utilizzabili anche in sede dibattimentale e, pertanto, destinati a trovare ingresso fin dall’inizio nel fasci- colo per il dibattimento, formato ai sensi dell’art. 431 c.p.p.75.
L’intervento normativo attuato con la l. 7 dicembre 2000, n. 397 si inseri- sce, dunque, lungo un solco gia` tracciato sulla tendenza all’ampliamento dei casi di ricorso all’incidente probatorio, anche se l’istituto presenta delle pecu- liarita` rispetto alla figura tradizionale.
Esso e`, innanzitutto, attivabile in via esclusiva dal difensore, il quale, ri- tiene condivisibilmente parte della dottrina, e` gravato semplicemente dall’o- nere di documentare la mancata attivazione degli strumenti tipici dell’investi- gazione difensiva su fonte dichiarativa per la causa specificamente contemplata dall’art. 391-bis, comma 10 c.p.p.76.
L’opzione normativa di limitare l’accesso all’incidente probatorio ‘‘spe- ciale’’ al solo difensore ha determinato, in una parte della dottrina, dubbi sotto il profilo della legittimita` costituzionale in relazione al principio di parita` delle parti77, evidenziandosi come la disparita` di trattamento rispetto alle richieste
consentite al pubblico ministero « non si giustifica e non varrebbe obiettare
73Bortolin, E` rigettabile la richiesta di incidente probatorio avanzata nell’ambito di un’inve-
stigazione difensiva, ex art. 391-bis, comma 11 c.p.p.?, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2003, 1044.
74Esso e` ritenuto, da Di Chiara, Le linee prospettiche del ‘‘difendersi ricercando’’: luci e om-
bre delle ‘‘nuove’’ investigazioni difensive, in Leg. pen., 2002, 1-2, 15, un « palese sintomo di qual- che residuo disorientamento dell’impianto delle investigazioni difensive ».
75Secondo Ventura, Le indagini difensive, cit., 93, invece, in sede di investigazioni difensive
l’incidente probatorio costituisce uno strumento di indagine poiche´ consente al difensore di ottenere la collaborazione di coloro la cui attivita` e` necessaria ai fini della sua investigazione.
76V., negli stessi termini, Triggiani, Le investigazioni difensive, cit., 322. Tuttavia il difensore
della persona sottoposta alle indagini, nei casi contemplati dall’art. 392, comma 1, lett. c) e d) c.p.p., puo` anche astenersi da ogni forma di giustificazione. Secondo Ventura, Le indagini difen- sive, cit., 95, invece, il difensore deve indicare i fatti costituenti oggetto di prova e, sia pure sinteti- camente, le ragioni della sua rilevanza ai fini della decisione.
77Bricchetti, Legali al battesimo delle regole di documentazione, in Guida dir., 2001, 1, 48.
Qualche perplessita` sul punto e sotto lo stesso profilo traspare, anche, in Lozzi, La realta` del pro- cesso penale, ovvero il ‘‘modello perduto’’, in Quest. giust., 2001, 1103. V., inoltre, Ruggiero, Compendio delle investigazioni difensive, cit., 234. Santoro, L’anomalia degli accertamenti tecnici irripetibili, in Guida dir., 2001, 1, 83, si chiede perche´, in questo specifico ambito, non sia stata realizzata la tendenziale parita` delle parti.
che, se la persona in grado di riferire circostanze utili per le indagini difensive eserciti la facolta` di non rispondere, il difensore deve essere messo in condi- zioni di acquisire le circostanze predette, dal momento che tale possibilita` viene assicurata dalla richiesta di audizione davanti al pubblico ministero »78.
Su quest’ultimo aspetto si appuntano, invece, i rilievi di chi esclude qual- siasi censurabilita` costituzionale della normativa, « non [essendovi] ragione di alimentare tale dubbio, non essendo compatibili le situazioni soggettive del pubblico ministero e del difensore in relazione alla fonte dichiarativa: la fa- colta` in esame e` accordata ai difensori (tanto dell’indagato quanto della per- sona offesa) poiche´ per essi soltanto esiste un limite all’acquisizione di ele- menti attraverso l’indagine, costituito dal diritto della fonte di rifiutare le infor- mazioni e tale limite (idoneo a stabilire una disparita` che comprometterebbe il diritto di difesa) viene, per cosı` dire, compensato dalla possibilita` di accedere attraverso il giudice alla fonte stessa addirittura nel contraddittorio con il pub- blico ministero »79.
Siffatta osservazione, al di la` di ogni considerazione circa l’opportunita` di ampliare ulteriormente gli spazi di intervento di un istituto che deroga ai prin- cipi fondamentali del processo accusatorio80, sembra pienamente condivisibile
e intrinsecamente idonea a diradare ogni dubbio sulla legittimita` costituzionale della disciplina concernente le modalita` di attivazione dell’istituto81.
Cambiando il profilo dell’analisi, non sembra possa dubitarsi del fatto che l’istituto in questione, come quello previsto dall’art. 391-bis, comma 10 c.p.p., possa essere attivato anche nel caso in cui la persona informata sui fatti, anziche´ avvalersi del diritto al silenzio, abbia preferito addirittura rifiutare il contatto fisico con il difensore82.
78Lozzi, Il giusto processo e i riti speciali deflativi del dibattimento, cit., 1161.
79Frigo, L’indagine difensiva da fonti dichiarative, cit., 232. V., inoltre, Biondi, Puo` sinda-
care il giudice la rilevanza investigativa della deposizione da assumere ai sensi dell’art. 391-bis, comma 11, c.p.p.?, in Cass. pen., 2012, 1779.
80Da ultimo v., su questo aspetto, Bortolin, E` rigettabile la richiesta di incidente probatorio
avanzata nell’ambito di un’investigazione difensiva, ex art. 391-bis, comma 11 c.p.p.?, cit., 1050.
81Secondo Follieri, Inoppugnabile l’ordinanza che nega l’incidente probatorio richiesto dal
difensore ai sensi dell’art. 391-bis comma 11 c.p.p.?, in Cass. pen., 2003, 2713, il legislatore « ha evidentemente inteso garantire il diritto alla prova del difensore e del suo assistito, fornendo loro uno strumento attraverso il quale superare l’ostacolo costituito dal diniego di collaborazione dei terzi informati dei fatti ».
82Cosı`, tra gli altri, Triggiani, Le investigazioni difensive, cit., 315, secondo il quale la di-
versa interpretazione, sia pure aderente alla lettera della norma, comporterebbe « un’inaccettabile di- sparita` di trattamento rispetto alla persona che abbia accettato l’invito e abbia esercitato la facolta` prevista dall’art. 391 bis comma 3 lett. d) c.p.p. ». Manifesta dubbi in punto di attivabilita` dell’inci- dente in caso di mancata presentazione dell’interpellato, invece, Bricchetti, Legali al battesimo delle
Se cosı` non fosse, infatti, il difensore « vedrebbe elusi i suoi poteri di ac- certamento ed indagine, essendo sprovvisto dei poteri coercitivi previsti per il pubblico ministero dagli articoli 132 e 133 c.p.p. »83.
Posto, in generale, che il difensore e` gravato dall’onere di documentare il rifiuto di collaborare oppostogli dalla persona contattata, costituendo siffatto ri- fiuto il presupposto essenziale per attivare l’incidente84, ci si e` chiesti, pero`, se
il ricorso allo strumento surrogatorio anche nell’ipotesi di mancata presenta- zione determini l’insorgenza dell’onere di produrre una dichiarazione resa dalla persona interpellata dalla quale si evinca come la mancata comparizione non sia dipesa da un legittimo impedimento, bensı` da una scelta consapevole del soggetto stesso.
« [O]rientandosi in una simile prospettiva » – e` stato, pero`, correttamente rilevato – « sarebbero evidenti i rischi derivanti dal subordinare l’ammissione della richiesta di incidente e, di conseguenza, l’esercizio del diritto alla prova ai variabili comportamenti di chi, dopo essersi rifiutato di comparire, potrebbe non essere affatto disposto a fornire la prova del proprio diniego »85.
Merita di essere posto in rilievo, sul terreno della legittimazione sogget- tiva, che l’istituto e` utilizzabile anche dal difensore della persona offesa, a dif- ferenza di quanto previsto dalla disciplina dell’incidente probatorio ordinario che, come e` noto, e` attivabile esclusivamente dal pubblico ministero e dalla persona sottoposta alle indagini86.
Infatti, la dottrina che si e` occupata di siffatto profilo della disciplina ri- tiene che il ‘‘difensore’’ al quale si riferisce l’art. 327-bis c.p.p. non e` soltanto
regole di documentazione, cit., 46. Ritiene, poi, non attivabili gli istituti surrogatori in presenza di un radicale rifiuto della fonte a qualsiasi contatto con il difensore, Ruggiero, Compendio delle inve- stigazioni difensive, cit., 222, il quale espone a sostegno della propria conclusione ragioni di ordine logico-sistematico e di natura teleologica.
83Di Maio, Le indagini difensive, cit., 231.
84Bortolin, E` rigettabile la richiesta di incidente probatorio avanzata nell’ambito di un’inve-
stigazione difensiva, ex art. 391-bis, comma 11 c.p.p.?, cit., 1042.
85Bortolin, E` rigettabile la richiesta di incidente probatorio avanzata nell’ambito di un’inve-
stigazione difensiva, ex art. 391-bis, comma 11 c.p.p.?, cit., 1042, la quale pone in rilievo le diffi- colta` di documentazione di un rifiuto opposto dall’interpellato che sia stato invitato per un collo- quio informale. Ma v., sul punto, anche Ruggiero, Compendio delle investigazioni difensive, cit., 224, il quale ritiene che l’intervento sostitutivo dell’autorita` giudiziaria non sia provocabile allorche´ il rifiuto sia stato opposto in sede di colloquio informale.
86Cosı`, per tutti, Ventura, Le indagini difensive, cit., 94. V., inoltre, Frigo, L’indagine difen-
siva da fonti dichiarative, cit., 232, il quale individua nell’opzione estensiva un caso di deroga alla disciplina generale dell’istituto reso necessario dal fine ‘‘di riequilibrio’’ della disparita` delle posi- zioni delle parti perseguito dal legislatore.
quello della persona sottoposta alle indagini, ovvero dell’imputato o condan- nato, ma anche quello delle altre parti del processo penale87.
Inoltre, l’estesissima modellabilita` dell’espressione ‘‘assistito’’ contenuta nell’art. 327-bis c.p.p., nella lettura della quale si impone, d’altro canto, un puntuale riferimento ai principi costituzionali del giusto processo, permette di configurare senza particolari sforzi esegetici una legittimazione al compimento di atti investigativi in capo alla persona offesa dal reato88.
Coerentemente, deve ritenersi costituire una logica conseguenza della scelta legislativa quella secondo cui, nell’ambito dell’incidente probatorio ri- chiesto dal difensore della persona offesa, questi potra` rivolgere direttamente alla persona esaminata le domande che le avrebbe rivolto nell’atto d’indagine altrimenti compiuto, in deroga alla previsione contenuta nell’art. 401, comma 5 c.p.p., il quale come e` noto autorizza il difensore della persona offesa a chiedere al giudice di rivolgere domande alle persone sottoposte ad esame89.
Una volta presentata l’istanza, il giudice adito manca di significativi mar- gini di valutazione nella decisione afferente l’instaurazione dell’incidente istruttorio, costituendo, il relativo provvedimento di ammissione – e fatta salva la possibilita` di un controllo meramente formale teso ad escludere eventuali ipotesi di inammissibilita` – un atto dovuto90.
Infatti, « [s]e varie sono le cause che potrebbero giustificare una pronuncia di inammissibilita` da parte del giudice per le indagini preliminari in relazione all’i- stanza di incidente avanzata dalla difesa, ex art. 391-bis, co. 11 c.p.p., (vizi for- mali della richiesta, sussistenza di un decreto di segretazione, eventuale incompati- bilita` a testimoniare per uno dei soggetti di cui il difensore abbia chiesto l’audi- zione), risulta, invece, difficile individuare le possibili ragioni di un rigetto »91.
87V., in questi termini e per tutti, Spangher, Introduzione, cit., 206.
88V., per questa conclusione e volendo citare solo alcuni autori, Spangher, Introduzione, cit.,
206; Ruggiero, Le investigazioni difensive della persona offesa dal reato, in Dir. pen. e processo, 2002, 929; Tranchina, L’investigazione difensiva, in Diritto processuale penale, II, Milano, 2001, 161; Bernardi, Le attivita` di indagine, in Dir. pen. e processo, 2001, 208; Barbara, Investigazioni difensive, in Dig. disc. pen., Agg. VI , 307.
89V., per questa conclusione, Frigo, L’indagine difensiva da fonti dichiarative, cit., 234. 90In questi termini v., tra gli altri, Bortolin, E` rigettabile la richiesta di incidente probatorio
avanzata nell’ambito di un’investigazione difensiva, ex art. 391-bis, comma 11 c.p.p.?, cit., 1045. Nonche´, da ultimo, Biondi, Puo` sindacare il giudice la rilevanza investigativa della deposizione da assumere ai sensi dell’art. 391-bis, comma 11, c.p.p.?, cit., 1780, il quale mette in evidenza come « qualunque sindacato di merito sulla necessita` o opportunita` dell’assunzione delle dichiarazioni co- stituisce un’indebita ingerenza dell’Autorita` giudiziaria sulle scelte del difensore riguardanti la linea difensiva ».
91Bortolin, E` rigettabile la richiesta di incidente probatorio avanzata nell’ambito di un’inve-
Secondo alcuni, dunque, un caso di legittimo rigetto (rectius: dichiara- zione di inammissibilita`) della richiesta di incidente probatorio dovrebbe ricor- rere nell’ipotesi in cui il giudice sia stato reso edotto, a seguito di presenta- zione di apposite deduzioni da parte del pubblico ministero, a norma dell’art. 396 c.p.p., dell’emissione di un decreto di segretazione nei confronti della per- sona da esaminare.
In questo caso, infatti, « l’assunzione della prova a mezzo dell’incidente probatorio non potra` che essere posticipata alla scadenza del termine fissato nel decreto di segretazione del pubblico ministero »92.
Piu` ampio sembra, invece, lo spazio valutativo rimesso al giudice per le in- dagini preliminari da chi, muovendo dalla premessa secondo cui la richiesta di incidente probatorio integra una forma di attuazione del diritto alla prova, i cri- teri di valutazione non possono che essere quelli menzionati nell’art. 190 c.p.p., per cui il giudice dovrebbe ammettere tutte le prove richieste, escludendo sol- tanto quelle vietate dalla legge e quelle manifestamente superflue e irrilevanti93.
E` stato, pero`, evidenziato come « il c.d. ‘‘vaglio sulla fondatezza’’ risulta gia` particolarmente problematico in relazione alle richieste di incidente proba- torio ‘‘ordinario’’, dal momento che il giudice per le indagini preliminari non conosce gli atti del procedimento e viene a trovarsi nella condizione di dover verificare la manifesta rilevanza e la non superfluita` della richiesta sulla base di un addebito che ancora non e` stato definito in modo chiaro e preciso nel- l’imputazione. A maggior ragione, non pare davvero possibile che questi rie- sca a pervenire all’accertamento dell’insussistenza di tali requisiti di fronte ad un’istanza di incidente probatorio finalizzata al compimento di un atto di inve- stigazione difensiva che non si e` potuto realizzare e del quale risulta difficile, per lo stesso difensore, prognosticare il contenuto »94.
E` importante, tuttavia, rilevare come, fin da subito, la Corte di cassazione ha adottato un orientamento teso a ridimensionare la portata dell’obbligo del giudice per le indagini preliminari di aderire alla richiesta della difesa in or- dine all’attivazione dell’incidente probatorio che ci occupa, avendo innanzi- tutto stabilito, sebbene si trattasse di una richiesta di incidente probatorio avan- zata ai sensi dell’art. 391-bis, comma 11 c.p.p., che avverso l’ordinanza con la quale il giudice accoglie, dichiara inammissibile o rigetta la richiesta di inci-
92Triggiani, Le investigazioni difensive, cit., 324.
93Lozzi, Il giusto processo e i riti speciali deflativi del dibattimento, cit., 1162. Ma v., anche,
Follieri, Inoppugnabile l’ordinanza che nega l’incidente probatorio richiesto dal difensore ai sensi dell’art. 391-bis comma 11 c.p.p.?, cit., 2714.
94Bortolin, E` rigettabile la richiesta di incidente probatorio avanzata nell’ambito di un’inve-
dente probatorio non e` prevista impugnazione e, cio`, sia in ragione del princi- pio di tassativita` delle impugnazioni di cui all’art. 568 c.p.p., sia per la natura dell’incidente probatorio, caratterizzato dall’esigenza di speditezza con cui tale fase deve essere espletata e che e` incompatibile con i tempi necessari per il procedimento di impugnazione95.
D’altro canto, continua la Suprema Corte, rimane altresı` esclusa la possi- bilita` di qualificare l’ordinanza di rigetto quale provvedimento abnorme, e, quindi, la possibilita` di impugnazione immediata mediante ricorso in cassa- zione, dal momento che essa, a prescindere dalla eventuale erroneita` della de- cisione del giudice o della relativa motivazione, non puo` definirsi avulsa dal- l’intero ordinamento processuale (c.d. abnormita` strutturale) ne´ adottata al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, tanto da determinare una stasi irrimediabile del procedimento (c.d. abnormita` funzionale)96.
Occupandosi direttamente della questione afferente all’estensione del vaglio di ammissibilita` della richiesta, inoltre, la Suprema Corte ha, successivamente, statuito che la richiesta di incidente probatorio non presupponga alcun automati- smo, implicando una valutazione positiva del giudice circa l’effettiva rilevanza, ai fini investigativi, delle circostanze in relazione alle quali si vuole che la di- chiarazione della persona in ipotesi informata sui fatti venga acquisita97.
La presa di posizione della Corte di cassazione merita di essere severa- mente censurata poiche´ trascura di considerare la peculiarita` dell’ipotesi di in- cidente probatorio introdotta dalla legge sulle investigazioni difensive, istituto eccezionalmente investito di una funzione suppletiva rispetto ad un’attivita` in- vestigativa unilateralmente intrapresa ma resa impraticabile da una consape- vole quanto legittima opzione della persona informata sui fatti.
Caratteristica, questa, che, cosı` come rende l’istituto del tutto estraneo ri- spetto a qualsiasi esigenza di prospettazione di specifiche ragioni d’urgenza ed indifferibilita` dell’acquisizione probatoria richiesta – come, del resto, confer- mato dalla lettera dell’art. 391-bis, comma 11 c.p.p. – allo stesso modo si pre- senta come idonea a sottrarlo ai generici modelli di funzionamento dei mecca-