dotta dall’art. 13, l. 5 febbraio 1996, n. 66, ritenuto dalla dottrina « [i]l primo intervento nel segno della polifunzionalita` dell’istituto »23 con il quale il legi-
slatore « ha tentato di dare una risposta al fenomeno degli abusi sessuali in danno dei minorenni non soltanto sul terreno del diritto sostanziale, ma anche sul versante processuale ed extraprocessuale »24 – scaturisce da una sequenza
di interventi correttivi che ne hanno progressivamente ampliato l’ambito appli- cativo sia sul piano oggettivo che sul versante soggettivo e che possono ricon- dursi all’art. 13, l. 3 agosto 1998, n. 269, all’art. 15, l. 11 agosto 2003, n. 228, all’art. 14, l. 6 febbraio 2006, n. 38, all’art. 9, d.l. 23 febbraio 2009, n. 11 (convertito in l. 23 aprile 2009, n. 38), all’art. 5, l. 1 ottobre 2012, n. 172 e, infine, all’art. 1, d. lgs. 15 dicembre 2015, n. 212.
Secondo la disposizione del codice processuale in discorso, nei procedi- menti per i delitti di cui agli articoli 572, 600, 600-bis, 600-ter e 600-quater,
Gabrielli, La decisione del ‘‘prelievo’’ torna al giudice, cit., 71, la quale parla apertamente di un’e- spressione « troppo evasiva per essere oggetto di letture univoche ».
21Manifesta fondate perplessita` in relazione allo scarno regime sanzionatorio, quantomeno
espresso, Gabrielli, La decisione del ‘‘prelievo’’ torna al giudice, cit., 70.
22In ordine al regime della nullita` predetta v., ancora, Bonzano, I mezzi di prova, cit., 935, il
quale distingue a seconda che l’assenza riguardi il difensore dell’imputato (nullita` assoluta), delle altre parti (nullita` a regime intermedio) ovvero di soggetti diversi (nullita` relativa).
23La Regina, Incidente probatorio, cit., 570. Aspramente critica rispetto ai profili processuali
della riforma Conti, Esteso l’istituto dell’incidente probatorio alla testimonianza di chi ha meno di sedici anni, in Guida dir., 1996, 9, 27, secondo la quale « le innovazioni recate all’istituto dell’inci- dente probatorio (articoli 13 e 14) costituiscono un singolare concentrato di velleitarismo e di incul- tura processuale ».
24Camaldo, Di Paolo, La Corte costituzionale nega l’estensione dell’incidente probatorio per
assumere la testimonianza del minorenne al di fuori dei procedimenti per reati sessuali, in Cass. pen., 2003, 870.
anche se relativi al materiale pornografico di cui all’art. 600-quater.1, 600- quinquies, 601,602, 609-bis, 609-quater, 609-quinquies, 609-octies, 609-unde- cies e 612-bis c.p. il pubblico ministero, anche su richiesta della persona of- fesa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza25 di persona minorenne
ovvero della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previ- ste dal comma 1.
La previsione, quantomeno nell’impostazione originaria, si inserisce in un sistema di fonti interne e internazionali che « tendono [...] a riconoscere alla persona offesa uno specifico apparato di tutela con riguardo al ‘‘danno crimi- nale’’, per cui la vittima del reato diventa portatrice di un interesse squisita- mente penale finalizzato alla repressione del fatto criminoso. Il panorama nor- mativo e giurisprudenziale, in un quadro di produzione nazionale e sovrana- zionale e in un contesto ormai ‘‘multilivello’’ (O.N.U., Unione europea e Con- siglio di Europa; Corte di giustizia delle Comunita` europee e Corte europea dei diritti dell’uomo), registra una sempre piu` marcata attenzione verso i diritti e gli interessi processuali propri di coloro che subiscono il crimine, nell’acqui- sita consapevolezza di una netta differenziazione tra il ruolo del titolare del bene giuridico protetto e leso dal reato e quello di colui al quale la condotta il- lecita abbia cagionato un danno risarcibile »26.
La peculiare attenzione rivolta dal legislatore ai reati in materia di vio- lenza sessuale, soprattutto allorquando essi realizzano forme di violenza in
25In senso critico rispetto alla delimitazione dell’istituto speciale al mezzo di prova costituito
dalla testimonianza v., in particolare, Bargis, Commento alla l. 15.2.1996 n. 66 (Norme contro la violenza sessuale). Art. 13, in Leg. pen., 1996, 498; Capone, Incidente probatorio e tutela delle vit- time del reato, cit., 353; Coppetta, Il contributo dichiarativo del minorenne nell’incidente probato- rio, in Il minorenne fonte di prova nel processo penale, a cura di Cesari, Milano, 2015, 166, la quale riconosce comunque la parziale – soltanto parziale, pero`, essendo differenti le regole procedi- mentali applicabili – complementarieta` dell’istituto con le regole speciali dettate per l’esame di im- putati in procedimento connesso o collegato. V., negli stessi termini, Casibba, La tutela dei testi- moni vulnerabili, in Il ‘‘pacchetto sicurezza’’ 2009 (Commento al d.l. 23 febbraio 2009, n. 11 conv. in legge 23 aprile 2009, n. 38 e alla legge 15 luglio 2009, n. 94), a cura di Mazza, Vigano`, Torino, 2009, 318. Non ritiene che la mancata formale estensione sia ostativa all’ammissione di una rico- gnizione, confronto ovvero esperimento giudiziale, invece, Biondi, L’incidente probatorio nel pro- cesso penale, cit., 73.
26Canzio, La tutela della vittima nel sistema delle garanzie processuali: le misure cautelari e
la testimonianza ‘‘vulnerabile’’, in Dir. pen. e processo, 2010, 495, il quale richiama la Decisione quadro del Consiglio dell’Unione Europea 15 marzo 2001, n. 2001/220/GAI. Un quadro sintetico dei provvedimenti di carattere sovranazionale preordinati alla protezione della vittima del reato e` offerto, al fine di delineare la nozione processuale di reati commessi ‘‘con violenza alla persona’’, dalla recentissima Cass. pen., Sez. un., 16 marzo 2016, n. 10959.
danno di minori27 ha determinato l’intervento che, attuato con l’art. 13, l. 15
febbraio 1996, n. 66, ha reimpostato lo schema classico dell’incidente probato- rio con speciale riferimento ai procedimenti per i delitti di cui agli artt. 609- bis, 609-ter 609-quater, 609-quinquies e 609 octies c.p., mediante l’inseri- mento di una peculiare ipotesi di incidente che, utilizzabile per l’assunzione della testimonianza del minore infrasedicenne, ha liberato il meccanismo intro- duttivo dalla necessaria operativita` dei requisiti di ammissibilita` incentrati sul presupposto dell’indifferibilita`28.
Mediante siffatto intervento, dunque, e` stata conferita maggiore flessibilita` alla disciplina dell’incidente29nella prospettiva di consentire l’acquisizione del
contributo conoscitivo del minore – in origine soltanto infrasedicenne – fin dalle prime battute del procedimento penale30.
La legislazione successiva ha inciso sulla disciplina originaria sia am- pliando la previsione delle ipotesi di reato rilevanti31, sia estendendo l’ambito
27Essi, fa tristemente notare, sebbene a distanza di un decennio dalla riforma, Caporale, L’au-
dizione dei minori in incidente probatorio: una questione di equilibri, in Arch. pen., 2015, 951, so- stanziano un tema « assai delicato, di sempre maggior frequenza sullo scenario processuale e non solo, se si tiene conto anche del considerevole impatto mediatico ». L’esigenza di apprestare una tu- tela particolare al minore, anche in ambito processuale, e` evidenziata da Spangher, La protezione processuale del minore nel procedimento ordinario ed in quello minorile, in Studi in ricordo di G. D. Pisapia, Milano, 2000, 703.
28Mette in rilievo Morselli, L’incidente probatorio, cit., 132, come il richiamo alle ipotesi
previste dall’art. 392, comma 1 c.p.p. ha valore diadico, sia recettivo che avversativo e in via suc- cessiva e residuale.
29La Rocca, Incidente probatorio, cit., 297. Secondo Camaldo, Di Paolo, La Corte costituzio-
nale nega l’estensione dell’incidente probatorio per assumere la testimonianza del minorenne al di fuori dei procedimenti per reati sessuali, cit., 872, la nuova ipotesi di incidente probatorio sarebbe caratterizzata da una presunzione ex lege di non rinviabilita` della prova. V., inoltre, Caporale, L’au- dizione dei minori in incidente probatorio, cit., 954.
30Sau, Art. 392, cit., 4853.
31L’elencazione, sottolinea Caporale, L’audizione dei minori in incidente probatorio, cit.,
969, e` tassativa, sicche´ lo strumento probatorio speciale opera nei soli procedimenti per i rati indi- cati nell’art. 392, comma 1-bis c.p.p. Negli stessi termini v., solo per richiamare alcuni autori nel- l’ambito dell’unanime dottrina, Coppetta, Il contributo dichiarativo del minorenne nell’incidente probatorio, cit., 162; Rizzo, Le modalita` di « audizione protetta » del minore, in Cass. pen., 2014, 3812; Marandola, Negata dalla Consulta l’estensione dell’incidente probatorio « incondizionato e protetto » al maggiorenne infermo di mente vittima di reati sessuali, in Giur. cost., 2003, 1761; Fa- miglietti, La testimonianza del minore di sedici anni ed il raggiungimento della maggiore eta`, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2004, 290; Id., Minori, infermi di mente e modalita` di audizione protetta: equiparazione di soggetti deboli nel processo penale, in Cass. pen., 2006, 447. Sembrava avere aperto una prospettiva diversa, invece, C. giust. CE, Grande Sezione, sent. 16 giugno 2005, causa C-105/03, la quale, come e` noto, aveva correlato alle esigenze di protezione delle vittime vulnera- bili la previsione della possibilita` di ricorrere all’incidente probatorio. Siffatta presa di posizione
soggettivo di applicazione della norma mediante la previsione della possibilita` di assumere, tramite lo strumento incidentale speciale32, la testimonianza dei
minori – anche ultrasedicenni – e dei maggiorenni che siano persona offesa del reato.
Da ultimo, seguendo un’impostazione ispirata ad una filosofia che sposta decisamente il baricentro del sistema di tutela nella direzione di un piu` mar- cato sacrificio dei principi ispiratori del processo accusatorio, il d. lgs. 18 di- cembre 2015, n. 212 ha introdotto un nuovo periodo all’art. 392, comma 1-bis c.p.p. che, in relazione ad una figura soggettiva dai contorni molto sfumati la condizione qualificante della quale viene in qualche modo delineata dall’art. 90-quater c.p.p.33, prevede la possibilita` di ricorrere all’incidente speciale per
assumere la testimonianza della persona offesa che versi in condizione di par- ticolare vulnerabilita`.
Introdotta anche essa dall’art. 1, l. 15 dicembre 2015, n. 212, la norma, come e` noto, stabilisce che, agli effetti delle disposizioni del codice proces- suale penale, la condizione di ‘‘particolare vulnerabilita`’’ della persona offesa e` desunta, oltre che dall’eta` e dallo stato di infermita` o di deficienza psichica,
era stata salutata con favore da Selvaggi, L’incidente probatorio apre le porte all’audizione « pro- tetta » senza limiti, in Guida dir., 2005, 26, 77. Secondo Biondi, L’incidente probatorio nel pro- cesso penale, cit., 99, la pronuncia aveva addirittura rimesso al giudice nazionale la possibilita` di valutare le richieste di incidente probatorio speciale, ammettendole anche al di fuori dei limiti og- gettivi stabiliti dalla norma processuale. Ma, nello stesso contesto, v. Frigo, Solo un intervento del legislatore e` idoneo a colmare la lacuna, in Guida dir., 2005, 26, 74, il quale ha escluso che la portata della disposizione processuale possa essere estesa in via interpretativa. Cosı`, inoltre, Ca- sibba, La tutela dei testimoni vulnerabili, cit., 314. Per alcune note critiche rispetto alla decisione della Corte di giustizia v., in generale, Luparia, Una recente decisione della Corte di Giustizia sul- l’argomento delle ipotesi di audizione del minore in incidente probatorio, in Cass. pen., 2005, 3541. La stessa e` invece condivisa, sebbene sul versante degli obiettivi di rafforzamento della tutela dei soggetti vulnerabili e con piu` di una perplessita` sul piano metodologico, da Fabbricatore, Caso Pupino: sul riconoscimento dell’efficacia diretta delle decisioni quadro, in Dir. pen. e processo, 2006, 640.
32Privilegia siffatta espressione, rispetto a quelle di ‘‘incondizionato’’ ovvero ‘‘liberalizzato’’,
Caporale, L’audizione dei minori in incidente probatorio: una questione di equilibri, cit., 974. La medesima puntualizzazione di ordine terminologico e` proposta da Coppetta, Il contributo dichiara- tivo del minorenne nell’incidente probatorio, cit., 158. Ma v., altresı`, Famiglietti, La testimonianza del minore di sedici anni ed il raggiungimento della maggiore eta`, cit., 291, che individua nella fattispecie un « procedimento probatorio speciale ». Diversamente, sul versante terminologico, v. Marandola, I profili processuali delle nuove norme in materia di sicurezza pubblica, di contrasto alla violenza sessuale e stalking, in Dir. pen. proc., 2009, 971, la quale definisce la fattispecie uti- lizzando la formula « incidente probatorio in deroga ».
33Ritenuta la disposizione piu` importante della riforma. V., in questo senso, Filippi, Il diffi-
cile equilibrio tra garanzie dell’accusato e tutela della vittima dopo il D.Lgs. n. 212/2015, in Dir. pen. e processo, 2016, 845.
dal tipo di reato, dalle modalita` e circostanze del fatto per cui si procede. Si deve tenere conto, altresı`, di una serie di circostanze indicative della relativa condizione, dovendosi valutare se il fatto e` stato commesso con violenza alla persona o con odio razziale, se e` riconducibile ad ambiti di criminalita` orga- nizzata o di terrorismo anche internazionale, o di tratta di esseri umani, se si caratterizza per finalita` di discriminazione e se la persona offesa e` affettiva- mente, psicologicamente o economicamente dipendente dall’autore del reato34.
L’intervento normativo, il quale sembra incidere soltanto sul versante del- l’ambito soggettivo di operativita` dell’incidente, nella realta` introduce una ulte- riore fattispecie differenziata difficilmente collocabile nel sistema complessivo della procedura speciale35.
Ed infatti, se la ratio della novella e la collocazione sistematica inducono a rinvenire un necessario collegamento tra la fattispecie afferente alla persona offesa vulnerabile e il dato specializzante costituito dalla deroga rispetto alla necessaria ricorrenza delle situazioni di indifferibilita` tipizzate – di talche´, la ricorrenza e l’accertamento della predetta condizione autorizza senz’altro l’ac- cesso alla procedura incidentale – la previsione generale contenuta nel primo periodo del comma 1-bis costringe a ritenere derogata, rispetto alle ipotesi di particolare vulnerabilita` della vittima, la delimitazione ivi stabilita sul diverso terreno dei presupposti di carattere oggettivo, potendo dunque operarsi anche in ambiti procedimentali concernenti reati diversi36.
Sembra, in altre parole, essersi completato un percorso che, ridisegnando il quadro complessivo dei valori di protezione sottesi alla procedura inciden- tale siccome sintetizzati nella nota qualificativa dell’indifferibilita`, colloca la vittima del reato al centro del micro sistema incidentale e le esigenze di tutela di essa al vertice della gerarchia dei valori rilevanti.
L’inserimento dell’ipotesi specifica di incidente probatorio complessiva- mente delineata dall’art. 392, comma 1-bis c.p.p. realizza, come gia` detto, una severa inversione dello schema configurato per disegnare il rapporto tra dibat-
34Sulla nozione di ‘‘particolare vulnerabilita`’’, accolta dal codice secondo una concezione
lata, in chiave sia oggettiva che soggettiva, v. le considerazioni di Pascucci, Le dichiarazioni del minore informato sui fatti dopo l’attuazione della direttiva 2012/29/UE, in Cass. pen., 2016, 3067. Secondo Filippi, Il difficile equilibrio tra garanzie dell’accusato e tutela della vittima dopo il D.Lgs. n. 212/2015, cit., 848, la norma allarga sensibilmente la categoria dei soggetti ‘‘particolar- mente vulnerabili’’ e, quindi, le deroghe al processo accusatorio, destando perplessita` circa il mo- mento e la competenza ad accertare la situazione processuale predetta.
35Filippi, Il difficile equilibrio tra garanzie dell’accusato e tutela della vittima dopo il D.Lgs.
n. 212/2015, cit., 848.
36V., soprattutto, Cisterna, Oneri di informazione ‘‘pesanti’’ per i Pm e la polizia giudiziaria,
timento e indagini preliminari: « [s]e, infatti, si esclude la necessita` di dimo- strare l’indifferibilita` o il rischio di inquinamento della prova, l’incidente pro- batorio dismette la veste di istituto eccezionale per assumere i connotati di strumento ordinario per l’assunzione della testimonianza di un minore [...] »37.
Diviene, allora, essenziale soffermarsi sulla ratio della previsione introdut- tiva dell’istituto – ribadendo l’avvertenza, pero`, che le correzioni successive ne hanno modificato la funzione e profondamente contaminato la linearita` assiolo- gica soprattutto, ma non soltanto, sul terreno dell’ambito applicativo oggettivo38
– al fine di verificare se il segmento istitutivo di esso sia scandito da rigidi auto- matismi – nel senso che, a fronte di una richiesta proveniente da taluno dei sog- getti legittimati39, non rimane altro da verificare che la corrispondenza dell’iscri-
37La Regina, Incidente probatorio, cit., 571. Dubita della legittimita` costituzionale della
scelta legislativa, soprattutto in conseguenza dell’ampliamento dei casi di ricorso all’incidente spe- ciale, La Rocca, Incidente probatorio, cit., 298.
38V., in particolare, Spangher, Commento alla l. 269/1998. Le norme di diritto processuale
penale, in Dir. pen. e processo, 1998, 1233, secondo il quale: « Non sembra azzardato ipotizzare che, inevitabilmente, la previsione sembra porsi quale regola in caso di minore testimone, non ap- parendo il dato ‘‘sessuale’’ sufficiente per una differenziazione con altre ipotesi criminose che ab- biano ad oggetto beni giuridici diversi ». Secondo Marandola, I profili processuali delle nuove norme in materia di sicurezza pubblica, di contrasto alla violenza sessuale e stalking, cit., 971, la progressiva implementazione dei casi di incidente probatorio speciale ha modificato il quadro delle prospettive di tutela perseguite. V’e` da dire, tuttavia, che la questione relativa alla legittimita` costi- tuzionale del divieto di assumere la testimonianza della vittima infrasedicenne al di fuori dei casi previsti dall’art. 392, comma 1-bis c.p.p. era stata rigettata dalla Corte costituzionale. V., in partico- lare, Corte cost., 18 dicembre 2002, n. 529, secondo cui se, da un lato, la speciale disciplina dettata per i reati a sfondo sessuale non e` priva di giustificazione – essendo particolarmente pressante l’esi- genza di proteggere la personalita` del minore nell’ambito del suo coinvolgimento processuale e la genuinita` della prova – dall’altro, siffatta esigenza di tutela, costituzionalmente rilevante, non rende costituzionalmente imposto il ricorso ad uno strumento di acquisizione anticipata della prova. V., poco prima, Corte cost., 9 maggio 2001, n. 114. Nell’ambito della giurisprudenza di legittimita`, v. Cass. pen., Sez. III, 11 marzo 2008, Messina, la quale ha ritenuto di superare in via interpretativa i limiti imposti dall’art. 392, comma 1-bis c.p.p.
39La norma, come gia` detto, li individua nel pubblico ministero e nella persona sottoposta
alle indagini. Saluta con favore la scelta, a fronte dell’ipotizzato, nel corso dei lavori preparatori, obbligo di instaurazione dell’incidente, Mulliri, La legge sulla violenza sessuale. Analisi del testo, primi raffronti e considerazioni critiche, in Cass. pen., 1996, 753. Ferma, come evidenzia Bargis, Commento alla l. 15.2.1996 n. 66 (Norme contro la violenza sessuale). Art. 13, cit., 501, la legitti- mazione del difensore di questa, la persona offesa, in maniera non difforme da quanto previsto dalla regola generale, puo` soltanto inoltrare una richiesta al pubblico ministero affinche´ promuova l’incidente. Secondo Casibba, La tutela dei testimoni vulnerabili, cit., 316, la precisazione della possibile istanza della persona offesa e` superflua, ne´ si puo` ritenere che essa ponga in capo al pub- blico ministero un obbligo di richiedere l’incidente speciale. In senso critico rispetto a siffatta solu- zione v. Caporale, L’audizione dei minori in incidente probatorio, cit., 962, la quale ritiene che « [s]arebbe stato ragionevole attribuire un peso determinante alla volonta` della persona offesa in
zione con taluna delle fattispecie richiamate e lo stato della persona da sentire – ovvero riservi al giudice margini di valutazione significativi, ancorche´ rispetto a presupposti diversi da quelli previsti dall’art. 392, comma 1 c.p.p.
Orbene, se, da un lato, il nostro codice non pone alcuna preclusione in materia di testimonianza, di talche´ nulla impedisce che un minorenne assuma la veste di testimone – con i limiti, ovviamente, fissati dall’art. 120 c.p.p. ri- spetto agli atti del procedimento e dall’art. 196, comma 2 c.p.p. rispetto alla verifica attinente alla capacita` di assumere l’ufficio – dall’altro, le vicende di abuso sessuale in danno di minori si caratterizzano per il fatto che, di regola, esse non coinvolgono persone diverse dall’agente e dalla vittima, per cui la narrazione di quest’ultima diviene elemento di prova essenziale ed imprescin- dibile ai fini dell’accertamento40.
« Non si puo` trascurare » – e` stato ribadito in relazione ad una versione della norma oramai profondamente ristrutturata – « che la testimonianza del minore rappresenta un evento molto piu` complesso e specifico che, percio`, ne- cessita di maggiore riflessione soprattutto con riferimento agli elementi e i fat- tori che la influenzano. Primo fra tutti, il tempo. Questo, puo` condizionare i ri- cordi, sia perche´ esso incide sulla capacita` di trattenere i ricordi in memoria, sia perche´ col tempo i ricordi possono inquinarsi, arricchendosi di eventi auto- biografici che finiscono con il contaminarsi, senza trascurare, poi, che il tempo interviene sul trauma subito e aiuta a ridurne gli effetti »41.
L’ascolto del minore, dunque, « dovrebbe essere quanto piu` possibile, vi- cino agli accadimenti che lo hanno coinvolto [cosı`] soddisfacendo a pieno sia i suoi bisogni di protezione, sia l’attendibilita` delle sue dichiarazioni »42.
questo senso orientata, sicche´ la possibilita` di procedere all’ascolto del minore in via incidentale, sarebbe diventata obbligatoria tutte le volte che quest’ultima ne avesse fatto richiesta ». La solu- zione e` condivisa, in prospettiva, da Coppetta, Il contributo dichiarativo del minorenne nell’inci- dente probatorio, cit., 199.
40« A fortiori » – fa notare Caporale, L’audizione dei minori in incidente probatorio, cit., 959
– « il minore presunta vittima di abuso sessuale e` portatore di dati testimoniali necessari: e` una fonte di prova, dalla quale non si puo` prescindere per l’accertamento della responsabilita` ». Il dato costituito dal carattere assolutamente decisivo e tendenzialmente infungibile del contributo del mi- nore nei processi concernenti la peculiare tipologia di reati in argomento e` posto in evidenza, nel- l’ambito di una generalizzata opinione, da Romeo, Abusi sessuali su minori e dinamiche di acquisi- zione probatoria, in Dir. pen. proc., 2008, 1152.
41Caporale, L’audizione dei minori in incidente probatorio, cit., 960. Come rileva Giostra,
La testimonianza del minore: tutela del dichiarante e tutela della verita`, in Riv. it. dir. e proc.