5. Il confronto. – 6. La perizia e l’esperimento giudiziale. – 7. La ricognizione.
1. Introduzione.
Come si e` gia` avuto modo di rilevare, l’introduzione di un istituto finaliz- zato all’assunzione in via anticipata della prova non rinviabile e` stato accom- pagnato da una significativa dose di timori e le riserve1, fattori i quali si sono
posti alla base della diffusissima tendenza a sottolineare il carattere eccezio- nale di esso e, parimenti, hanno indotto alla predisposizione di una rigida di- sciplina, soprattutto sul versante della puntuale definizione dei presupposti di ammissibilita`.
Come gia` detto dalla dottrina piu` avveduta, « [p]roprio all’insegna del pa- radigma della non rinviabilita` al dibattimento e, dunque, a tutela di una – qui fisiologica – esigenza di non dispersione dell’elemento di prova, si strutturava il nocciolo duro dell’incidente probatorio nel suo impianto d’origine, allocato nel primo volto dell’art. 392 comma 1 c.p.p. »2.
Il legislatore, pero`, proprio sulla scorta dei timori e delle riserve ombreg- gianti sull’istituto, non si e` limitato a prevedere, quale condizione indispensa- bile di proponibilita` del rimedio istruttorio, la generica connotazione di non rinviabilita` al dibattimento della prova, ma, al fine di restringere quanto piu` possibile i margini di discrezionalita` del giudice per le indagini preliminari, ha puntualizzato il concetto trasmesso dal legislatore delegante mediante la previ- sione di tassativita`3 della catalogazione dei mezzi di prova suscettibili di pre-
1V., come gia` detto, Macchia, L’incidente probatorio, cit., 1600; Quaglierini, Le modifiche
in tema di incidente probatorio, cit., 210; Piattoli, Incidente probatorio, cit., 399; Lozzi, Indagini preliminari, incidenti probatori e udienza preliminare, cit., 1285; Bargis, L’incidente probatorio, cit., 1350; Di Chiara, Incidente probatorio, cit., 547; La Regina, Incidente probatorio, cit., 559.
2Di Chiara, Incidente probatorio, cit., 547.
3Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, cit., 7; Morselli, L’incidente probatorio,
ventiva acquisizione e la rigida predeterminazione delle situazioni di fatto le- gittimanti l’instaurazione della procedura acquisitiva anticipata.
« Si e` ritenuto » – e` stato detto nel corso dei lavori preparatori – « di do- ver passare da una enunciazione generica alla enucleazione si specifiche ipo- tesi proprio per adempiere alla prescrizione del legislatore delegante, scongiu- rando cosı` – nei limiti possibili – il pericolo che l’uso dell’istituto esorbiti dal- l’eccezionalita` »4.
Ed infatti, come gia` visto, la disposizione contenuta nell’art. 392, comma 1 c.p.p. prevedeva, nella sua originaria formulazione, che nel corso delle inda- gini preliminari5 il pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini –
unici soggetti legittimati al riguardo – potessero chiedere al giudice per le in- dagini preliminari di procedere con incidente probatorio6:
a. all’assunzione della testimonianza di una persona, quando vi e` fondato motivo di ritenere che la stessa non potra` essere esaminata nel dibattimento per infermita` o altro grave impedimento;
b. all’assunzione di una testimonianza quando, per elementi concreti e specifici, vi e` fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilita` affinche´ non deponga o deponga il falso;
c. all’esame della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilita` di altri, quando ricorre una delle circostanze previste dalle let- tere a) e b);
d. all’esame delle persone indicate nell’art. 210 c.p.p., quando ricorre una delle circostanze previste dalle lettere a) e b);
4Conso, Grevi, Neppi Modona, Il nuovo codice di procedura penale. Dalla legge delega ai
decreti delegati, IV, Il progetto preliminare del 1988, cit., 913.
5Come gia` anticipato, la Corte costituzionale, con la sentenza 10 marzo 1994, n. 77, ha di-
chiarato l’illegittimita` costituzionale degli artt. 392 e 393 c.p.p., nella parte in cui non consentono che, nei casi previsti dalla prima di tali disposizioni, l’incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell’udienza preliminare.
6I compilatori del codice processuale – mettono in rilievo, mediante il richiamo della rela-
zione al progetto preliminare, Conso, Grevi, Neppi Modona, Il nuovo codice di procedura penale. Dalla legge delega ai decreti delegati, IV, Il progetto preliminare del 1988, cit., 913 – hanno ri- condotto a quattro tipologie le situazioni in cui le diverse figure di atti probatori individuate dalla legge di delega risultano non rinviabili al dibattimento: la prova che, se differita, vedrebbe soprav- venire l’impossibilita` di essere acquisita, la prova esposta ad inquinamento, la prova esposta a mo- dificazione dell’oggetto su cui essa deve vertere e la prova le cui attivita` di acquisizione non sono compatibili con la concentrazione dibattimentale. La classificazione e` ripresa da Galasso, L’inci- dente probatorio nel nuovo codice di procedura penale, cit., 690.
e. al confronto tra persone che in altro incidente probatorio o al pubblico ministero hanno reso dichiarazioni discordanti, quando ricorre una delle circo- stanze previste dalle lettere a) e b);
f. a una perizia o a un esperimento giudiziale7, se la prova riguarda una
persona, una cosa o un luogo il cui stato e` soggetto a modificazione non evita- bile;
g. a una ricognizione, quando particolari ragioni di urgenza non consen- tono di rinviare l’atto al dibattimento.
Il pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini, prevede inoltre l’art. 392, comma 2 c.p.p. con una norma estensiva dei casi di incidente e de- rogatoria della premessa assiologica che fa da sfondo alle predette ipotesi, pos- sono altresı` chiedere una perizia che, se fosse disposta nel dibattimento, ne po- trebbe determinare una sospensione superiore a sessanta giorni8.
Come gia` detto, nel corso degli anni il legislatore ha modificato l’art. 392 c.p.p., estendendo, mediante l’introduzione e la ripetuta rimodulazione del comma 1-bis, l’area di operativita` dell’incidente probatorio a diverse ipotesi espressamente svincolate dal presupposto costituito dalla non rinviabilita` della prova, contribuendo cosı` alla collocazione dello stesso nell’ambito degli istituti processuali dal carattere multifunzionale.
2. La testimonianza nell’ipotesi prevista dall’art. 392, comma 1 lett. a) c.p.p. L’assunzione della testimonianza mediante l’istituto che ci occupa puo` av- venire per salvaguardare esigenze di conservazione scaturenti dalla sussistenza di un fondato motivo circa il sopraggiungere di una situazione di inattivabilita` differita del mezzo di prova per infermita` o altro grave impedimento9, ovvero
7Secondo Cordero, Procedura penale, cit., 867, deve ritenersi inclusa nel richiamo, sebbene
implicitamente, anche l’ispezione, essendo troppo evidente la similitudine tra i due istituti.
8« L’art. 392 c.p.p. » – sottolinea Morselli, L’incidente probatorio, cit., 55 – « riassume la ti-
pologia di singole ipotesi, la cui integrazione consente alle parti di chiedere al giudice che si pro- ceda con incidente probatorio ».
9Fa notare Bargis, Incidente probatorio, cit., 348, come l’art. 390 del progetto preliminare
non compendiasse l’ipotesi costituita dal grave impedimento, modifica aggiuntiva sopraggiunta in sede di progetto definitivo e ritenuta opportuna « posto che sotto l’etichetta di ‘‘grave impedi- mento’’ vanno a conglobarsi varie ipotesi di prevedibile non acquisizione dibattimentale della prova ». D’altra parte, rileva Galasso, L’incidente probatorio nel nuovo codice di procedura penale, cit., 691, come la proposta di modifica della norma tendesse proprio ad estendere l’ambito di opera- tivita` dell’istituto, fermi restando i rigorosi parametri che ne condizionavano l’applicazione. V., ri- spetto alla necessita` di correggere la soluzione ipotizzata in sede di progetto preliminare circa i pre- supposti applicativi – ove si faceva riferimento ai fattori impeditivi costituiti dalla morte e dall’in-
perche ricorrono elementi concreti e specifici da cui scaturisce il fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilita` affinche´ non deponga o deponga il falso.
La prima situazione ricorre allorche´ le condizioni di salute del testimone, come documentate dalla parte interessata alla formazione anticipata della prova, lasciano intravedere il venire meno della fonte di prova in vista del di- battimento10.
Oltre ai casi di preventivabile decesso della persona interessata, la situa- zione di infermita` rilevante ricorre, altresı`, quando sussiste un’alterazione psico-fisica che, sebbene non ritenuta idonea a cagionare la morte, e` comun- que tale da pregiudicare la futura effettuabilita` della deposizione11.
Secondo taluno, la fattispecie si presterebbe a ricomprendere anche la si- tuazione di prevedibile irripetibilita` connessa all’eta` particolarmente avanzata del testimone, anche se, non ricorrendo in questa evenienza un’infermita` in senso stretto, e` preferibile collocare l’ipotesi nell’ambito del ‘‘grave impedi- mento’’12.
Cosı` delineati i tratti della fattispecie, correttamente si ritiene che il ri- corso all’incidente probatorio sia precluso quando lo stato di infermita` ricor- rente consenta di prospettare una semplice difficolta` nell’ordinario espleta- mento dell’esperimento istruttorio, senza che, tuttavia, ne sia pregiudicata l’ef- fettiva realizzazione13.
Di talche´, non pone alcun problema la prevedibile situazione di impossi- bilita` del testimone di recarsi presso la sede del processo a cagione di una pa- tologia che ne pregiudica le capacita` di locomozione, potendo in siffatta eve- nienza applicarsi l’art. 502 c.p.p., il quale delinea, come e` noto, i presupposti
fermita` – le osservazioni espresse, per esempio, dalla Commissione sui maxiprocessi, dalla Facolta` di giurisprudenza di Parma e dal Consiglio dell’ordine degli avvocati di Torino, tutte riprodotte in Conso, Grevi, Neppi Modona, Il nuovo codice di procedura penale. Dalla legge delega ai decreti delegati, IV, Il progetto preliminare del 1988, cit., 913, ove i presupposti medesimi venivano defi- niti « eccessivamente rigorosi e non del tutto aderenti allo spirito della delega ».
10La Regina, Incidente probatorio, cit., 562. V., inoltre, De Roberto, Incidente probatorio,
cit., 6.
11La Regina, Incidente probatorio, cit., 563. Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 25,
richiama le patologie neurologiche che certamente portano ad una degenerazione dei ricordi, com- promettendo l’efficacia della testimonianza. L’impostazione e` condivisa da Sau, Art. 392, cit., 4849.
12Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 24.
13La Regina, Incidente probatorio, cit., 559. V., inoltre, Morselli, L’incidente probatorio,
cit., 61, il quale esclude dall’ambito operativo della norma « le mere infermita` prive di vis osta- tiva ».
e le modalita` operative dell’esame a domicilio di testimoni, periti e consulenti tecnici14.
In ordine al profilo riguardante i presupposti oggettivi il cui verificarsi consente la deroga all’obbligo di procedere all’esame del teste o del consu- lente nel luogo in cui si celebra il processo, la norma chiarisce che deve ricor- rere una situazione di impossibilita` assoluta, tale cioe` da non consentire alla persona di spostarsi a cagione di un impedimento che sia destinato a perdurare nel tempo – di talche´, anche il differimento dell’udienza per procedere all’e- same non potrebbe eliminare questa situazione di oggettiva impossibilita` di as- sumere il mezzo di prova – ovvero che abbia carattere contingente ma sia co- munque correlato ad una situazione di particolare urgenza15.
Poiche´ l’esame deve svolgersi nel luogo ove si trova il teste ed esso, nella gran parte dei casi, coincide con un luogo di privata dimora, il legislatore ha previsto che l’esame – il cui svolgimento avviene, fatte salve le specifiche dero- ghe compendiate dall’art. 502, comma 2 c.p.p., secondo le regole generali – av- venga senza la presenza del pubblico e delle parti private, salvo che il giudice, a richiesta dell’interessato, autorizzi l’intervento personale dell’imputato16.
In ogni caso, le parti sono rappresentate dai difensori.
L’esame a domicilio e` disposto, a richiesta di parte17, tramite ordinanza18
dal giudice, il quale, a norma dell’art. 477, comma 3 c.p.p., da` comunicazione del giorno, del luogo e dell’ora dell’esame.
14La Regina, Incidente probatorio, cit., 563; Sau, Art. 392, cit., 4849.
15V., in dottrina, Adorno, Assunzione delle prove, in Trattato di procedura penale, diretto da
Spangher, IV, Procedimenti speciali. Giudizio. Procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica, t. 1, Giudizio. Procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica, Mila- nofiori Assago, 2009, 297; Sottani, Dibattimento (profili pratici), in Dig. disc. pen., Agg. III, 358, il quale evidenzia come costituisca una mera irregolarita` il ricorso all’art. 502 c.p.p. al di fuori dei casi espressamente previsti; Luerti, Art. 502 c.p.p., in Atti processuali penali. Patologie, sanzioni, rimedi, a cura di Spangher, Milanofiori Assago, 2013, 2742. In giurisprudenza, v. Cass. pen., Sez. VI, 2 marzo 2000, n. 6589, secondo la quale il ricorso alla disciplina di cui all’art. 502 c.p.p. deve ritenersi consentito in tutti i casi in cui, anche per ragioni contingenti e occasionali, viene a deter- minarsi una situazione di impossibilita` assoluta (e quindi di legittimo impedimento) del teste a com- parire nella pubblica udienza, con l’effetto che, in tale ipotesi, e` legittimo escutere il teste nel luogo dove al momento si trova, escludendo la presenza del pubblico e dell’imputato (salvo che quest’ul- timo abbia fatto richiesta in senso contrario) purche´ venga assicurato il contraddittorio con la pre- senza dei difensori. In caso contrario, puntualizza Luerti, Art. 502 c.p.p., cit., 2743, l’atto e` viziato da nullita` di ordine generale a regime intermedio.
16D’Andria, Art. 502, in Rassegna c.p.p. Lattanzi-Lupo, VII, Milano, 2003, 199.
17Precisa Luerti, Art. 502 c.p.p., cit., 2743, come esso non possa essere disposto d’ufficio dal
giudice.
Allo stesso modo, il ricorso all’incidente probatorio e` da escludere nel caso in cui la situazione in concreto prospettata lasci intravedere l’insorgenza di patologie – sordita`, mutismo ovvero sordomutismo – alla cui ricorrenza e` correlato il ricorso ai rimedi di cui all’art. 119 c.p.p.
La seconda condizione compendiata dall’art. 392, comma 1 lett. a) c.p.p. e` delineata mediante il riferimento al paradigma generale del grave impedi- mento, ipotesi che, « stante l’assenza di indicazioni di tipo contenutistico, ha ampliato i confini di operativita` dell’istituto a tal punto da indurre una parte della dottrina a qualificare l’ipotesi in esame come il locus minoris resistentiae della norma »19.
La spiegazione della previsione, ampia e dalla portata indeterminata, e` stata individuata nella valorizzazione del ruolo primario che la testimonianza possiede nel processo accusatorio.
« In altri termini » – si e`, infatti, rilevato – « il legislatore, muovendo da una logica di favore per l’acquisizione di questo mezzo di prova, ha conglo- bato sotto l’etichetta dell’ ‘‘altro grave impedimento’’ una imprecisata serie di situazioni che hanno in comune con l’ipotesi dell’infermita` la circostanza per cui il rischio di dispersione della testimonianza dipende da ‘‘causa propria dello stesso testimone’’, ma che si differenziano da quella perche´ il pericolo non e` connesso alle condizioni di salute della persona »20.
L’ampiezza della fattispecie ha reso necessarie « opportune messe a fuoco »21 che hanno spinto la prassi applicativa a ritenerla integrata, sia pure
con diverse sfumature ed in stretto collegamento con la previsione contenuta nell’art. 512 c.p.p., nell’ipotesi del testimone di cui e` imminente il trasferi- mento all’estero22, ovvero che risieda all’estero stabilmente23 o, ancora, in re-
19La Regina, Incidente probatorio, cit., 564. Viene ripresa la terminologia impiegata da Mor-
selli, L’incidente probatorio, cit., 57. Ma v., altresı`, Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 25.
20La Regina, Incidente probatorio, cit., 564.
21Di Chiara, Incidente probatorio, cit., 548. Sottolinea l’esigenza di un’interpretazione in
senso oggettivo del presupposto normativo, sganciato cioe` da libere scelte del testimone, Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, cit., 11.
22Di Chiara, Incidente probatorio, cit., 548; La Regina, Incidente probatorio, cit., 564, la
quale precisa, in una logica di restringimento degli spazi di impiego dell’istituto, che occorrerebbe tenere comunque conto della lontananza del luogo di destinazione, della presumibile ampiezza del periodo di permanenza, della sussistenza di elementi che potrebbero permettere di rintracciare il te- stimone.
23Secondo De Roberto, Incidente probatorio, cit., 6, in questa evenienza l’incidente sarebbe
attivabile soltanto ove si ritenesse che il soggetto fosse difficilmente propenso a recarsi in Italia per rendere la testimonianza. Per La Regina, Incidente probatorio, cit., 565, invece, in questo caso il pericolo di dispersione attiene all’incertezza connessa alla sorte di un atto raccolto mediante rogato- ria internazionale, essendo il rischio di una successiva dichiarazione di inutilizzabilita` a giustificare
lazione al caso di irreperibilita` permanente, ossia quella situazione – di cui sono indicatori sintomatici specifici profili attinenti alle condizioni di vita della persona quali, per esempio, l’assenza di una fissa dimora, la mancanza di do- cumenti identificativi, il mancato svolgimento di una stabile attivita` lavorativa – che rende ragionevolmente prevedibile l’impossibile futuro reperimento del testimone24.
3. La testimonianza nell’ipotesi prevista dall’art. 392, comma 1 lett. b) c.p.p. La seconda ipotesi presa in considerazione dall’art. 392 c.p.p. concerne l’assunzione di una testimonianza nei casi in cui, per elementi concreti e speci- fici25, vi e` fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza,
minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilita` affinche´ non deponga o deponga il falso.
Presupposto per l’esperimento dell’incidente probatorio e`, dunque, « la fondata previsione che la prova, se non assunta subito e rinviata, possa risul- tare irreparabilmente ‘‘inquinata’’, con conseguente compromissione del suo valore dimostrativo »26.
« Si tratta » – pertanto – « di una previsione che si differenzia dalle re- stanti, in quanto non previene il rischio di non ripetibilita` della prova in dibat- timento, bensı` tende a salvaguardare la genuinita` della stessa »27.
In questo caso, cioe`, « il problema del deperimento probatorio riguarda (piu` che il mezzo di prova), in primo luogo, la fonte di prova. Infatti, al mo- mento in cui sorge il bisogno di tutela probatoria si e` al cospetto di un proto testimone esposto all’azione nociva aliena (il diretto interessato o un suo so-
il ricorso all’incidente probatorio. In giurisprudenza v., soprattutto, Cass. pen., Sez. III, 1 dicembre 1993, Bisesi.
24V., in giurisprudenza, Cass. pen., Sez. VI, 30 gennaio 2004, Danesi, secondo la quale la
condizione di cittadina extracomunitaria dedita alla prostituzione e non in regola con il permesso di soggiorno, la quale fornisca un domicilio precario ed un altrettanto precario recapito telefonico sono circostanze idonee a fondare un giudizio di probabile futura impossibilita` di reperimento, renden- dosi necessario il ricorso all’incidente probatorio.
25« Stando alle parole » – sottolinea Cordero, Procedura penale, cit., 867 – « questo riferi-
mento esige prognosi piu` rigorose, rispetto alla lett. a, (dove basta un ‘‘fondato motivo’’, comunque arguito, anche fuori da ‘‘elementi concreti e specifici’’), ma i due casi non sono ragionevolmente di- scernibili rispetto al periculum in mora: come talvolta succede, i codificatori hanno speso qualche parola piu` del necessario ».
26De Roberto, Incidente probatorio, cit., 8.
dale) al fine di impedirne la ‘‘deposizione’’ o distorcerne il tenore contra veri- tatem »28.
La ratio della norma e`, infatti, diversa da quella che sorregge il caso di cui all’art. 392, comma 1 lett. a) c.p.p.: « [s]e quest’ultimo, infatti, tende a pre- venire il rischio della perdita di un contributo dichiarativo potenzialmente irri- petibile per il venir meno della stessa fonte di prova, la fattispecie in esame tende, invece, a preservare l’apporto testimoniale dall’influenza di fattori che, inducendo uno stato di soggezione o di strumentalizzazione della persona, pos- sono comprometterne la genuinita` o addirittura l’acquisizione »29.
La terminologia utilizzata dal legislatore per conformare la fattispecie ri- chiama, come e` di tutta evidenza, quella impiegata nell’ambito dell’art. 500 c.p.p., norma come e` noto disciplinante il diverso istituto della contestazione probatoria.
La contestazione delle dichiarazioni rilasciate durante la fase delle inda- gini preliminari costituisce un segmento eventuale30 del procedimento di ac-
quisizione della prova in dibattimento, attivabile allorquando emerge un’ipotesi di contrasto fra la dichiarazione dibattimentale e la dichiarazione precedente- mente resa.
La finalita` della contestazione – tecnicamente consistente nella lettura della dichiarazione precedentemente resa dall’esaminato31, nella parte in cui
presenta elementi di difformita` rispetto a quella resa dal testimone nel’ambito del dibattimento32 – e` duplice, ossia saggiare la credibilita` del dichiarante me-
diante l’opposizione del precedente difforme e, quindi, consentire allo stesso di rettificare la dichiarazione resa in sede di esame ovvero, al contrario, di for- nire una spiegazione della versione diversa, dal momento che « solo chi si ri-
28Morselli, L’incidente probatorio, cit., 65.
29La Regina, Incidente probatorio, cit., 566. V., per un analogo inquadramento della ratio le-
gis, Bargis, Incidente probatorio, cit., 348.
30Fanuele, Contestazioni dibattimentali, in Dig. disc. pen., Agg. III, t. 1, 222.
31Che non possano essere contestate dichiarazioni rese da soggetti diversi e` opinione pacifica.
V., per tutti, Fanuele, Contestazioni dibattimentali, cit., 222. In caso contrario, sottolinea Illuminati, Il nuovo dibattimento: l’assunzione diretta delle prove, cit., 359, la contestazione rischierebbe di es- sere trasformata in un meccanismo di critica sul risultato complessivo delle indagini preliminari. Ma v., invece, Tonini, La prova penale, Padova, 2000, 234, il quale fa rientrare nelle contestazioni c.d. non probatorie l’utilizzo di dichiarazioni provenienti da persone diverse. Negli stessi termini v.,