Nella ricognizione il tema di prova, come e` noto, consiste « nell’identifi- care qualcosa e cioe` nello stabilire l’identita` tra una persona o una cosa e quella nota sulla base di precedenti esperienze apprese da chi viene chiamato alla ricognizione »196.
In stretta coerenza con siffatta nozione ed alla luce della formulazione ampia e generica dell’art. 392 c.p.p., la dottrina ritiene che il dato normativo afferente all’istituto in discorso ricomprenda non soltanto le ricognizioni di persona, ma anche quelle di cose, suoni ed altre entita` sensoriali197.
Essa, secondo la dottrina, sostanzia un esperimento intrinsecamente irripe- tibile198 la cui sede tipica di realizzazione andrebbe individuata nell’incidente
probatorio al fine di salvaguardare i risultati dal pericolo di rarefazione mne- monica199e, inoltre, di evitare le possibili contaminazioni scaturenti dal coin-
195Siracusano, Investigazioni difensive, cit., 509.
196Paola, Ricognizioni, in Dig. disc. pen., XII, 218. L’importanza di essa e` profondamente ri-
dimensionata dall’orientamento giurisprudenziale che ritiene l’individuazione di persona effettuata nei locali di p.g. pienamente inquadrabile tra le prove atipiche di cui all’art. 189 c.p.p., pertanto pienamente utilizzabile qualora reiterato in sede dibattimentale mediante un riconoscimento effet- tuato durante l’esame dibattimentale. V., nell’ambito della costante giurisprudenza di legittimita`, Cass. pen., Sez. II, 3 aprile 2015, n. 16773; Cass. pen., Sez. II, 20 gennaio 2015, n. 6505; Sez. VI, 27 gennaio 2015, n. 12501.
197Sau, Art. 392, cit., 4868.
198Melchionda, Ricognizione (dir. proc. pen.), in Enc. dir., XL, 539; Cordero, Procedura pe-
nale, cit., 867. Parla di « irripetibilita` psicologica » dell’atto, quale prodotto della caratteristiche strutturali di esso, Di Chiara, Incidente probatorio, cit., 550. Diversamente, Ichino, Gli atti irripeti- bili e la loro utilizzabilita` dibattimentale, cit., 163, esclude che la ricognizione sia irripetibile ov- vero non rinviabile al dibattimento, sebbene riconosca che l’efficacia probatoria di essa sia tanto maggiore quanto piu` vicino nel tempo e` l’espletamento dell’atto rispetto ala commissione del reato.
volgimento del ricognitore nello svolgimento di atti investigativi logicamente assimilabili200.
Tuttavia, l’implicazione logica consistente nella configurazione di un certo automatismo dell’instaurazione dell’incidente per ragioni connesse alle caratteristiche intrinseche dell’atto201e` rifiutata da chi pone in evidenza la cir-
costanza che le peculiarita` dell’atto ricognitivo sono state prese in considera- zione in occasione della predisposizione di un parametro abbastanza elastico di ammissibilita` – le ‘‘particolari ragioni di urgenza’’ alle quali accenna l’art. 392, comma 1 lett. g) c.p.p. – in ogni caso correlato ad un necessario giudizio di non rinviabilita` in concreto.
« Il legislatore » – e` stato evidenziato – « seppure sembra aver preso in considerazione questa circostanza, conferendo alla formulazione della lett. g) un’estensione maggiore rispetto alle ipotesi contemplate nelle lett. a) e b), ha dimostrato di non considerarla, per se´ sola, sufficiente ai fini del ricorso all’in- cidente probatorio, perche´ laddove avesse ravvisato nella ricognizione i tratti di un atto sempre indifferibile, si sarebbe limitato a prevederne, sic et simplici-
diviene esperibile l’incidente probatorio « sono insite nel pericolo di dispersione del ricordo, con la conseguenza che sono sempre da considerarsi urgenti e quindi non rinviabili al dibattimento le rico- gnizioni di persona in modo da consentire sempre il loro possibile svolgimento in sede di incidente probatorio ».
200Paola, Ricognizioni, cit., 219; La Regina, Incidente probatorio, cit., 590; Biondi, L’inci-
dente probatorio nel processo penale, cit., 52; Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 68. V., inoltre, De Roberto, Incidente probatorio, cit., 9. Secondo Curtotti Nappi, La ricognizione, in La prova penale, diretto da Gaito, II, Le dinamiche probatorie e gli strumenti per l’accertamento giu- diziale, Milanofiori Assago, 2008, 623, sebbene la ricognizione debba appartenere, in quanto prova in senso stretto, alla fase dibattimentale, « la sede piu` appropriata per la sua assunzione appare l’in- cidente probatorio in quanto funzionale all’acquisizione delle prove non piu` differibili. Le ricogni- zioni, infatti, implicano memorie piuttosto labili, rispetto al fondo mnemonico testimoniale, sicche´ nei loro confronti l’esigenza di non allontanarsi troppo dal momento del fatto viene ad assumere un rilievo marcato ». V’e` da dire, comunque, che la giurisprudenza esclude che tra l’individuazione ex art. 361 c.p.p. e la ricognizione vi sia un rapporto di alternativita`. V., in particolare e tra le altre, Cass. pen., Sez. VI, 18 febbraio 1994, Goddi. Oltre che, di recente, Cass. pen., Sez. II, 19 febbraio 2009, Rizzi.
201Moscarini, Ricognizione, in Enc. giur., XXVII, 3. Coniuga la nota dell’irripetibilita` intrin-
seca dell’atto con una « evidente non rinviabilita` » di esso, aprendo una prospettiva di liberalizza- zione dell’incidente finalizzato allo svolgimento della ricognizione, Pansini, Le ricognizioni, in Trattato di procedura penale, diretto da Spangher, II, Prove e misure cautelari, t. 1, Le prove, Mi- lanofiori Assago, 2009, 220. Durante i lavori preparatori, d’altra parte, sia il Consiglio giudiziario presso la Corte d’appello di Roma che il Consiglio Superiore della Magistratura – cosı` come, tra l’altro, la facolta` di giurisprudenza di Pavia – avevano evidenziato l’inopportunita` di circoscrivere il ricorso alla ricognizione ai soli casi di indifferibilita` tipizzati dal legislatore. V., in particolare, Conso, Grevi, Neppi Modona, Il nuovo codice di procedura penale. Dalla legge delega ai decreti delegati, IV, Il progetto preliminare del 1988, cit., 911.
ter, la possibilita` di assunzione anticipata, senza inserire ulteriori specifica- zioni »202.
Operando su piani distinti, come gia` detto, irripetibilita` ed indifferibilita` costituiscono presupposti operativi di meccanismi acquisitivi diversi e, se- guendo l’impostazione funzionalistica tradizionale dell’incidente probatorio – tra l’altro, come gia` detto, richiamata senza particolari esitazioni, sebbene con una formula dalle maglie larghe203, dalla norma che ci occupa – non sembra
potersi fare a meno della ricorrenza della seconda – la quale, quindi, impone lo svolgimento di un’indagine fattuale estrinseca rispetto alle caratteristiche ti- piche dell’atto in se´ – al fine di accedere all’assunzione anticipata del mezzo di prova204.
202La Regina, Incidente probatorio, cit., 591.
203I fatti dimostrativi della non rinviabilita` invero, non sono predeterminati dalla legge, nem-
meno attraverso il richiamo della fattispecie introduttiva concernente la testimonianza. Possono rientrarvi, fa notare Ichino, Gli atti irripetibili e la loro utilizzabilita` dibattimentale, cit., 162, le cir- costanze afferenti alle predette fattispecie, cosı` come l’esigenza di prosecuzione delle indagini in una certa direzione, senza correre il rischio che l’espletamento di una individuazione possa incidere sull’attendibilita` di una successiva ricognizione. Inoltre, vi potrebbero rientrare i casi di prevedibile lunghezza della fase investigativa, idonea ad incidere negativamente sulla conservazione del ri- cordo. rischi di un uso improprio dell’istituto scaturenti da siffatta situazione di indeterminatezza normativa sono evidenziati, tra gli altri, da Bontempelli, La ricognizione, in La prova penale, a cura di Ferrua, Marzaduri, Spangher, Torino, 2013, 534.
204Dell’Anno, Osservazioni in tema di individuazione e ricognizione di persona nel nuovo
codice di procedura penale, in Cass. pen., 1991, 1900. V., altresı`, Morselli, L’incidente probatorio, cit., 118, per il quale, al fine di evitare accessi abusivi alla procedura eccezionale dell’incidente avente ad oggetto una ricognizione, « e` necessario rivendicare l’autonomia del presupposto che non e` interno allo strumento prescelto della ricognizione, ma ad esso esterno ed assoggettato ad auto- noma valutazione ». Pertanto, ritiene giustamente Bontempelli, La ricognizione, cit., 534, « [i]l giu- dice puo` accogliere la richiesta di incidente probatorio nei soli casi in cui siano accertati fatti, spe- cificamente dimostrativi della suddetta situazione di non rinviabilita` dell’atto al dibattimento ». Ri- chiama, invece, i casi previsti rispetto alla testimonianza, per analogia, Tiberi, Ricognizioni, in Dig. disc. pen., Agg. III, t. 2, 1426.
CAPITOLO QUARTO
L’INCIDENTE PROBATORIO IN CASI PARTICOLARI
SOMMARIO: 1. La perizia complessa (art. 392, comma 2 c.p.p.). – 2. La perizia ex art. 224-bis c.p.p.
(art. 392, comma 2 c.p.p.). – 3. I casi di incidente probatorio previsti dall’art. 392, comma 1- bis c.p.p. – 4. L’incidente probatorio ex art. 391-bis c.p.p.
1. La perizia complessa (art. 392, comma 2 c.p.p.).
La perizia costituisce « lo strumento che possiede, nell’ambito dell’inci- dente probatorio, un campo di applicazione piu` esteso rispetto agli altri mezzi di prova »1, essendo possibile ricorrere alla procedura incidentale anche
quando, statuisce l’art. 392, comma 2 c.p.p., l’effettuazione di essa in dibatti- mento ne determinerebbe una sospensione per un tempo superiore a novanta giorni2.
In questa evenienza, il meccanismo introduttivo3 prescinde dalla ricor-
renza e dalla rappresentazione di esigenze legate a situazioni di indifferibilita` dell’acquisizione ovvero di minaccia alla genuinita` della prova, essendo corre- lato ad una necessita` di natura squisitamente processuale che opera nella pro- spettiva della salvaguardia del principio di concentrazione dibattimentale4 ed
1La Regina, Incidente probatorio, cit., 592.
2Termine che ricomprende, tra l’altro, l’intero procedimento di effettuazione della perizia, ivi
inclusa la fase del conferimento dell’incarico. V., sul punto, Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 60.
3Non condiviso, peraltro, da tutti gia` in sede di lavori preparatori. V., infatti, il parere del
Consiglio dell’ordine degli avvocati di Torino e della Camera penale del Piemonte e della Valle d’Aosta, evocato in Conso, Grevi, Neppi Modona, Il nuovo codice di procedura penale. Dalla legge delega ai decreti delegati, IV, Il progetto preliminare del 1988, cit., 921, ove l’ipotesi e` cen- surata come arbitraria: « Infatti, e` il legislatore stesso che crea il presupposto della non rinviabilita` ponendo un termine per l’effettuazione dell’atto [...]. E allora, tanto varrebbe attribuire al giudice del dibattimento la possibilita` di prolungare motivatamente il termine regolamentare, in caso di ac- certata complessita` dell’indagine ».
4Di Geronimo, L’incidente probatorio, cit., 58, il quale mette in rilievo come la disponibilita`
di una perizia dotata di pieno valore probatorio consente alle parti ed al giudice dell’udienza preli- minare di assumere con maggiore cognizione le proprie determinazioni. V., inoltre, La Rocca, L’in- cidente probatorio, cit., 223; Morselli, L’incidente probatorio, cit., 112; Nappi, Guida al codice di procedura penale, Milano, 2001, 312; Molari, L’incidente probatorio, cit., 338; Di Chiara, Inci- dente probatorio, cit., 550; Sau, Art. 392, cit., 4869.
al condivisibile scopo di consentire la reale gestibilita` della fase centrale del processo5.
Infatti, l’art. 508 c.p.p. regola la fase successiva all’ammissione della pe- rizia in dibattimento secondo una rigida cadenza temporale alla quale la norma che ci occupa sembra volersi allineare6, imponendo al perito di esporre il pro-
prio parere gia` all’udienza di comparizione e solo eccezionalmente prevedendo la possibilita` di un differimento dell’assunzione, da completare comunque en- tro un termine massimo di sessanta giorni.
Sebbene si tratti di un termine ordinatorio, e` chiaro che la ricostruzione normativa del sistema acquisitivo della perizia ruoti semplicemente intorno alla prevedibile durata delle operazioni peritali7: prospettandosi, durante le inda-
gini, una situazione di complessita` tale da lasciar prevedere tempi di espleta- mento superiori a sessanta giorni – presupposto, peraltro, di facile realizza- zione, posto che soltanto le perizie di minimo rilievo sono realizzabili in un termine inferiore8 – l’effettuazione dell’incidente probatorio diviene doverosa.