appunto critico.
La previsione di una legittimazione in capo a soggetti diversi dal pub- blico ministero – ed alla persona sottoposta alle indagini in particolare – ri- spetto all’instaurazione dell’incidente probatorio avrebbe dovuto essere coordi- nata con una rivisitazione dei tradizionali equilibri del processo penale sul ver- sante del rapporto tra segretezza ed informazione, soprattutto a seguito della sequenza di interventi che ne hanno accentuato la funzione strumentale ri- spetto all’esercizio del diritto alla prova.
Infatti, « l’esercizio del diritto (alla prova, che si manifesta nella facolta`) di (e conclusivamente nel) chiedere l’incidente probatorio dipende [...] dall’es- sere e dal sapere di essere persona sottoposta alle indagini in un certo procedi- mento »39.
Di talche´, e` stato messo in rilievo da chi ha sottolineato i rischi connessi alle limitazioni conoscitive inerenti alla pendenza dell’indagine, « [o]ccorre darne atto: i tempi e i limiti dell’informazione di garanzia, nonche´ la segre- tezza delle iscrizioni, sono imposti dalle direttive 35 e 38 della delega; ma che i loro riflessi sull’istituto in esame [l’incidente probatorio] si concilino col di- ritto alla prova e col criterio di parita` tra accusa e difesa e`, a dir poco, un in- terrogativo imbarazzante »40.
Notazione indiscutibile, questa, che legittima lo svolgimento di seri rilievi rispetto ad un sistema che, al di fuori delle ipotesi di eventuale attivazione di procedure incidentali, non struttura strumenti destinati ad assolvere ad una fun- zione squisitamente conoscitiva, di modo che l’interessato, a prescindere da una
39Salidu, Appunti in tema di incidente probatorio, cit., 737. V., altresı`, Presutti, Autodifesa
giudiziaria, in Enc. dir., Agg. I, 239: « Funzionale alla possibilita` di esplicazione dell’autodifesa anche sotto il profilo del raccordo con la difesa tecnica ai fini dell’impostazione di una linea difen- siva utile, e` la previsione di mezzi idonei a rendere edotto l’imputato sia dell’esistenza di un proce- dimento a suo carico sia del fatto che gli e` attribuito ». In senso critico v., con specifico riferimento all’incidente probatorio previsto dall’art. 392, comma 1-bis c.p.p., Caporale, L’audizione dei minori in incidente probatorio, cit., 974.
fatto conoscitivo a valenza imputativa ed in largo anticipo rispetto ad esso, possa sia attivare gli strumenti investigativi ritenuti funzionali all’attuazione di una de- finita strategia difensiva, sia promuovere l’instaurazione dell’incidente probatorio e, cosı`, tutelare possibili prove a difesa rispetto al rischio di dispersione.
Se l’esigenza investigativa difensiva e` in qualche modo salvaguardata at- traverso il riconoscimento della possibilita` di svolgere attivita` investigativa preventiva41, la stessa cosa non puo` dirsi rispetto ai pericoli di dispersione ai
quali si ricollega l’acquisizione probatoria anticipata, sebbene sia di tutta evi- denza che la conoscenza dell’esistenza di un procedimento penale costituisca il normale presupposto dell’attivazione dell’incidente probatorio e sia altret- tanto chiaro che, quanto piu` vicino al momento di emersione della notizia di reato si colloca il fatto conoscitivo, tanto maggiori saranno le opportunita` ac- quisitive offerte all’indagato42.
Ovviamente, anche siffatta esigenza deve trovare il necessario contempe- ramento con egualmente rilevanti obiettivi di efficacia delle investigazioni.
Infatti, come e` stato messo in rilievo, « [n]on v’e` dubbio che la piu` effi- cace tutela delle indagini si otterrebbe impedendo di dar notizia dell’esistenza stessa del procedimento: all’ombra del segreto totale l’opera dell’inquirente potrebbe sortire, in effetti, piu` consistenti e piu` rapidi risultati. Ma e` altrettanto incontrovertibile che una soluzione cosı` radicale comporterebbe un’inammissi- bile compromissione sia del diritto della collettivita` a conoscere il modo in cui viene amministrata la giustizia, che del diritto della persona sottoposta a proce- dimento penale ad apprestare un’efficace difesa »43.
L’informazione e` funzionale alla piena realizzazione delle finalita` di un processo penale ispirato al principio del contraddittorio nella formazione della prova, oltre che strettamente correlata all’insediamento di un diritto di difesa costruito su solide basi ideologiche e dotato di un soddisfacente grado di effet- tivita` esplicativa44.
41Dovendosi intendere con tale espressione, ai sensi dell’art. 391-nonies c.p.p., esclusiva-
mente l’attivita` d’indagine strumentale alla tutela di una posizione ancora priva di rilevanza nel- l’ambito di un procedimento penale.
42V., per tutti, Nappi, Indagini preliminari, in Enc. dir., Agg. V, 695. Metteva in rilievo que-
sto aspetto, relativamente al sistema previgente e nella prospettiva di una riforma di esso, Massa, Aspetti della riforma del processo penale, cit., 744. V., inoltre, Leone, I punti centrali della ri- forma del processo penale, cit., 5, il quale, sempre nella medesima prospettiva, definiva l’avviso di procedimento « una garanzia democratica diretta a determinare la tempestiva possibilita` di contrad- dittorio ».
43Giostra, Segreto processuale (dir. proc. pen.), in Enc. giur., XXVIII, 4.
44Mettevano in evidenza, al contrario, Lattanzi, Lupo, La nuova legge delega per il codice di
Il relativo diritto, dunque, « costituisce una condizione essenziale di equita` processuale, e` il prius logicamente imprescindibile affinche´ l’accusato possa esercitare il proprio diritto di difesa, sia nella forma dell’autodifesa che in quella dell’assistenza tecnica »45.
Come e` stato messo in rilievo, infatti, « [d]ovrebbe essere interesse dello stesso ordinamento, in un processo di parti, la determinazione di identiche condizioni, avuto riguardo alla disciplina dell’onus probandi, perche´ l’inizia- tiva delle parti abbia a tradursi nel versamento all’interno del processo di ogni dato o circostanza onde consentire una valutazione giurisdizionale che postuli una rappresentazione dei fatti quanto piu` possibile rispondente alla realta` »46.
Essa, dunque, « collocandosi su un piano diverso da quello preso in con- siderazione dall’art. 329 c.p.p., e` strettamente funzionale all’esercizio delle piu` significative facolta` riconducibili all’area concettuale presidiata dal principio di inviolabilita` del diritto di difesa (art. 24, co. 2, Cost.) »47.
Nell’ambito dell’attuale sistema processuale l’avviso previsto dall’art. 415-bis c.p.p.48 costituisce l’unico strumento di procedura necessario e real-
mente preposto all’assolvimento di una funzione informativa della persona sot- toposta alle indagini49.
nari della polizia e del pubblico ministero non sono destinate ad avere efficacia probatoria nel giu- dizio, viene meno una delle ragioni per le quali sono stati estesi i poteri del difensore anteriormente al dibattimento, e cioe` la necessita` che atti probatori sui quali puo` essere fondata la condanna del- l’imputato siano assunti con la tutela piu` ampia possibile del diritto di difesa ».
45Casiraghi, Il necessario bilanciamento tra i diritti alla conoscenza dell’accusa, alla pubbli-
cita` processuale e alla riservatezza, in Giurisprudenza europea e processo penale italiano, a cura di Balsamo, Kostoris, Torino, 2008, 198.
46Taormina, Il processo di parti di fronte al nuovo regime delle contestazioni e delle letture
dibattimentali, cit., 449.
47Suraci, Il sistema del doppio binario nell’ambito delle indagini preliminari, in Legislazione
antimafia e sistema del doppio binario, a cura di D’Ascola, Mollace, Reggio Calabria, 2009, 273. Sul segreto investigativo v., tra gli altri, Carli, Indagini preliminari e segreto investigativo, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1994, 762. Nonche´, sul versante enciclopedico, Rivello, Segreto (Profili pro- cessuali), in Dig. disc. pen., XIII, 80; Giostra, Segreto processuale (dir. proc. pen.), cit., 1.
48Peraltro, si tratta di un istituto di recente introduzione, essendo stato inserito nel sistema
processuale italiano in occasione dell’intervento novellistico operato con la l. 16 dicembre 1999, n. 479. Sull’avviso di conclusione delle indagini preliminari v., per tutti, Varraso, Chiusura e av- viso di conclusione delle indagini preliminari, cit., 694. L’istituto e` esaminato, inoltre, da Sola, Art. 415-bis, in Codice di procedura penale commentato, a cura di Gaito, Milanofiori Assago, 2012, 2648; Cappa, La discovery probatoria, l’elaborazione della prova e la prova ‘‘concordata’’ prima del dibattimento, cit., 307; De Pascalis, La disciplina dell’art. 415-bis c.p.p. tra diritto di difesa, completezza delle indagini e ragionevole durata del procedimento, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2004, 904.
Si tratta, pero`, di un istituto che, compendiato nell’ambito di una norma dalla natura funzionalmente complessa50e sebbene direttamente connesso alla
garanzia del diritto dell’accusato di essere informato celermente della natura e dei motivi dell’accusa51, opera in una fase molto avanzata dell’esperienza pro-
cedimentale dell’indagato, dovendo essere notificato alla persona sottoposta alle indagini ed al difensore52addirittura quando il pubblico ministero ha rite-
nuto di non avere piu` nulla da dire, considerando conclusa l’attivita` di inda- gine e l’indagato meritevole di essere sottoposto al giudizio.
Infatti, l’avviso di conclusione delle indagini preliminari – la cui funzione e` stata individuata dalla Corte costituzionale in quella di assicurare una fase di ‘‘contraddittorio’’ tra indagato e pubblico ministero, in ordine alla completezza delle indagini53 – deve essere notificato alla persona sottoposta alle indagini
ed al suo difensore soltanto qualora il pubblico ministero non intenda formu-
garantisce il sistema, in Dir. pen. e processo, 2009, 1281, « finisce molto spesso con l’essere il primo atto a fronte del quale l’indagato viene a conoscenza del procedimento a proprio carico ». « L’atto e` finalizzato » – puntualizza Spangher, La pratica del processo penale, II, Indagini prelimi- nari e udienza preliminare. Il giudizio. Il procedimento dinanzi al tribunale in composizione mono- cratica, Padova, 2014, 265 – « ad assicurare piu` efficacemente il diritto di difesa, fornendo all’inda- gato uno strumento per orientare l’indagine all’archiviazione ovvero per prevenire l’instaurazione del processo a suo carico, a rafforzare la completezza delle indagini di un processo effettivamente necessario, a favorire nel nuovo schema processuale la deflazione nella ‘‘nuova’’ udienza prelimi- nare, attraverso un piu` meditato accesso ai riti premiali ».
50Caprioli, Nuovi orizzonti del diritto di difesa nella fase pre-processuale: l’avviso di conclu-
sione delle indagini preliminari, in Il processo penale dopo la riforma del giudice unico, a cura di Peroni, Padova, 2000, 270. L’espressione e` ripresa da Ricci, Garanzie difensive e limiti cronologici all’esercizio dell’azione penale: a proposito dell’art. 415-bis c.p.p., in Cass. pen., 2002, 376. Non- che´, successivamente, da De Pascalis, La disciplina dell’art. 415-bis c.p.p. tra diritto di difesa, completezza delle indagini e ragionevole durata del procedimento, cit., 907; Sola, Art. 415-bis, cit., 2651. V., infine, Capitani, La difformita` del fatto descritto nel decreto di citazione a giudizio ri- spetto a quello enunciato nell’avviso di conclusione delle indagini, in Dir. pen. e processo, 2017, 59.
51Cosı`, tra gli altri, Nuzzo, La Corte costituzionale esclude l’avviso di conclusione delle in-
dagini preliminari nei procedimenti speciali, in Cass. pen., 2002, 3736. Ma v., anche, De Pascalis, La disciplina dell’art. 415-bis c.p.p. tra diritto di difesa, completezza delle indagini e ragionevole durata del procedimento, cit., 905, la quale vi intravede anche una funzione attuativa del diritto dell’accusato, di rango costituzionale, di disporre del tempo e delle condizioni necessarie per prepa- rare la sua difesa.
52Oltre che, nei casi previsti dall’art. 415-bis, comma 1 c.p.p. – come modificato dal d.l. 14
agosto 2013, n. 93, convertito in l. 15 ottobre 2013, n. 119 – al difensore della persona offesa ov- vero, in mancanza, alla persona offesa medesima.
53Corte cost., (ord.) 19 novembre 2002, n. 460. Negli stessi termini v., altresı`, Corte cost.,
(ord.) 12 dicembre 2012, n. 286. Sui profili affrontati dalla pronuncia costituzionale citata in prece- denza v., soprattutto, Spangher, Citazione diretta, imputazione coatta, art. 415-bis c.p.p., in Giur. cost., 2002, 3825.
lare richiesta di archiviazione, ossia quando ha gia` maturato un convincimento nel senso del necessario approfondimento dibattimentale della vicenda sottopo- sta al suo esame54.
Al di fuori di questo momento comunicativo – peraltro caratterizzato dalla progressiva precarizzazione, per mano giurisprudenziale, della cristalliz- zazione dell’oggetto del processo55 – ed a prescindere, come gia` detto, dalle
occasionali procedure incidentali che possono innestarsi nell’ambito del proce- dimento penale, comunque, la procedura non offre strumenti che, garantendo al cittadino una conoscenza in ordine all’apertura delle indagini da parte del pubblico ministero, lo pongano nelle condizioni ideali per attivarsi nella ri- cerca delle fonti di prova.
La conformazione normativa e la prassi hanno fatto emergere, infatti, l’as- soluta inadeguatezza56 della ‘‘comunicazione dell’iscrizione nel registro delle
notizie di reato’’, disciplinata dall’art. 335, commi 3 e 3-bis, c.p.p.57.
In occasione dell’intervento novellistico attuato con la l. 8 agosto 1995, n. 332, come e` noto, e` stato disciplinato il diritto di accesso al registro pre- detto58, nell’intento di sopperire al deficit di informazione derivante dalla con-
testuale modifica dell’art. 369 c.p.p.
Il duplice intervento, da un lato, era diretto ad evitare le fughe di notizie connesse all’invio dell’informazione di garanzia, della quale veniva, quindi, scongiurata ogni possibile anticipazione, mentre, dall’altro, avrebbe dovuto
54A cio` deve aggiungersi l’esiguita` del tempo posto a disposizione della persona sottoposta
alle indagini per compiere attivita` d’indagine difensiva eventualmente preordinata ad influire sulle scelte del pubblico ministero in ordine all’esercizio dell’azione penale. Parla di « norma condivisi- bile in astratto, (la cui) utilita` si e` tuttavia rivelata limitata in concreto », infatti, Pezzella, L’avviso di conclusione delle indagini in caso di imputazione iussu iudicis, in Dir. e giustizia, 2003, 7, 54. Considerazioni critiche di eguale tenore e rispetto al medesimo profilo sono espresse, altresı`, da Sammarco, Tempo e condizioni delle investigazioni difensive. Un caso di inesistenza del giusto pro- cesso, in Dir. pen. e processo, 2008, 525.
55V., infatti, Cass. pen., Sez. III, 27 aprile 2016, n. 17181, ove si e` ritenuto fisiologico che il
fatto descritto nell’atto imputativo sia diverso da quello sommariamente enunciato nell’avviso di conclusione delle indagini.
56« Valutata nel suo complesso » – e` l’osservazione di Presutti, Autodifesa giudiziaria, cit.,
239 – « anche la nuova disciplina appare inadeguata a mettere l’imputato nella condizione di ap- prontare tempestivamente la propria linea (auto)difensiva ».
57Sull’istituto v., in generale, Aprati, Notizia di reato, in Trattato di procedura penale, di-
retto da Spangher, III, Indagini preliminari e udienza preliminare, Milanofiori Assago, 2009, 97; Alvares, Art. 335, in Codice di procedura penale commentato, a cura di Gaito, Milanofiori Assago, 2012, 2228; Cerqua, Registro delle notizie di reato, in Dig. disc. pen., Agg. III, 1299.
58Sul regime di segretezza delle iscrizioni, caratteristica della disciplina antecedente alla ri-
consentire la conoscenza del procedimento sin dall’iscrizione della notizia di reato nell’omonimo registro59.
A parte le restrizioni connesse alla previsione di specifici casi di esclu- sione – in relazione, in particolare, ai delitti di cui all’art. 407, comma 2, lett. a) c.p.p. – ed a prescindere dall’attribuzione al pubblico ministero di un gene- rale potere di segretazione delle iscrizioni60, non puo` non rilevarsi che la co-
municazione e` disposta solo su richiesta di soggetti dotati di peculiare qualifi- cazione soggettiva.
La norma prevede, infatti, che la richiesta di comunicazione possa essere presentata dalla persona sottoposta alle indagini, dalla persona offesa e dai ri- spettivi difensori, di talche´ appare chiaro che la richiesta da parte della persona sottoposta alle indagini presupponga la previa conoscenza del procedimento a carico, o, quantomeno, un ragionevole sospetto circa l’avvio di una indagine soggettivamente orientata.
La circostanza che e` rimesso alla parte l’onere di attivarsi con una richie- sta, agendo piu` o meno per congetture, se non proprio a tentoni, vale a dire cercando di opinare se e dove (cioe`, presso quale procura) possa essere aperta l’indagine, costituisce un’insuperabile fattore di crisi di un istituto che, a voler fare il caso limite, per avere certezza della risposta imporrebbe che la richiesta sia fatta in forma di circolare, cioe` presentata a tutti gli uffici del territorio na- zionale61.
59Giostra, I novellati artt. 335 e 369 c.p.p.: due rimedi inaccettabili, in Cass. pen., 1995,
3600, il quale rileva come la contestuale modifica dell’art. 335 c.p.p. dimostri la consapevolezza del legislatore circa la paradossalita` delle conseguenze legate alle restrizioni introdotte in relazione all’invio dell’informazione di garanzia.
60Per un periodo non superiore a tre mesi e non rinnovabile. Il pubblico ministero, ai sensi
dell’art. 335, comma 3-bis c.p.p., deve provvedere con decreto motivato in quanto sussistano speci- fiche esigenze connesse all’attivita` d’indagine.
61Poggi, Cavalera, Gli accertamenti tecnici della polizia giudiziaria nell’indagine prelimi-
nare, cit., 389. Per quest’ordine di rilievi v., anche, Giostra, Segreto processuale (dir. proc. pen.), cit., 8. Critico sulla nuova disciplina delle modalita` conoscitive di una indagine a carico da parte della persona sottoposta alle indagini, in relazione alla previsione – riferita all’art. 38 disp. att. c.p.p. – di una facolta` di intraprendere un’autonoma attivita` investigativa difensiva e` stato, fin da subito, Nobili, Scenari e trasformazioni del processo penale, cit., 22, il quale definisce l’art. 335 c.p.p. « disposizione allarmante e sintomatica, che integra comunque una insanabile contraddizione per un codice che pero`, contestualmente, vorrebbe affidare al difensore il compito di indaffararsi con le sue investigazioni private e parallele ». V., inoltre, Casiraghi, Il necessario bilanciamento tra i diritti alla conoscenza dell’accusa, alla pubblicita` processuale e alla riservatezza, cit., 205, la quale evidenzia come, paradossalmente, « la norma rischia di pregiudicare anzitutto l’indagato estra- neo al fatto addebitatogli, in quanto e` prevedibile che costui difficilmente si attivera` per conoscere l’esistenza di un’accusa ».
Allo stesso modo, si e` rivelato inadeguato l’istituto dell’informazione di garanzia previsto dall’art. 369 c.p.p.62, il quale, per effetto della modifica ap-
portata dall’art. 19, l. 8 agosto 1995, n. 332 – modifica che, si e` osservato in senso critico, si colloca lungo una linea di politica legislativa la quale, « per impedire alcuni indesiderati effetti secondari dell’informazione di garanzia, conduce ad una sua progressiva sterilizzazione funzionale »63– deve essere in-
viata dal pubblico ministero alla persona sottoposta alle indagini ed alla per- sona offesa ‘‘solo’’ quando deve compiere un atto al quale il difensore ha di- ritto di assistere.
Mette in evidenza, siffatto profilo della disciplina normativa, la finalita` di informazione in relazione al compimento del singolo atto, allo scopo di con- sentire la partecipazione allo stesso di un proprio difensore di fiducia, piuttosto che di informazione sull’esistenza di indagini64.
Ma, allo stesso tempo, connota il limite fondamentale dell’istituto65, in
quanto si tratta di una comunicazione che e` divenuta meramente eventuale e non necessariamente collocata nella fase di avvio dell’indagine preliminare con la conseguenza – che non poteva sfuggire agli osservatori – che « si puo` [...] verificare l’ipotesi di una assoluta mancanza di tale informativa, qualora non vengano mai compiuti atti garantiti dall’assistenza del difensore, cosı` come puo` accadere che detta informativa giunga dopo molti mesi dall’inizio
62Sull’informazione di garanzia v., fra gli altri, Dubolino, Informazione di garanzia, in Dig.
disc. pen., Agg. I, 413; Caraceni, Informazione di garanzia, in Enc. dir., Agg. III, 700; Cervadoro, Informazione di garanzia, in Dig. disc. pen., VII, 20; Gaeta, L’attivita` del pubblico ministero, cit., 616; Sola, Art. 369, in Codice di procedura penale commentato, a cura di Gaito, Milanofiori As- sago, 2012, 2357; Bonzano, Attivita` del pubblico ministero, cit., 295.
63Cosı` Giostra, I novellati artt. 335 e 369 c.p.p.: due rimedi inaccettabili, cit., 3597, il quale
evidenzia, altresı`, come « per scongiurare, anzi soltanto per ‘‘ritardare’’ le distorsioni giornalistiche in un numero pur sempre marginale di procedimenti, si comprime indiscriminatamente il diritto di difesa ». Rivello, Il dibattimento nel processo penale, cit., 46, a sua volta, definisce incongrua e contraddittoria la scelta del legislatore del 1995 di abrogare la facolta` di invio della comunicazione di garanzia prima del compimento di atti garantiti.
64Dubolino, Informazione di garanzia, cit., 416; Casiraghi, Il necessario bilanciamento tra i
diritti alla conoscenza dell’accusa, alla pubblicita` processuale e alla riservatezza, cit., 204. Si tratta, d’altra parte, di una funzione istituzionale l’attribuzione della quale emerge senza dubbio dalla relazione al progetto preliminare. V., infatti, Conso, Grevi, Neppi Modona, Il nuovo codice di procedura penale dalle leggi delega ai decreti delegati, IV, Il progetto preliminare del 1988, cit., 866.
65Rispetto al quale, fa notare Di Chiara, L’inquisizione come « eterno ritorno »: tecnica delle
contestazioni ed usi dibattimentali delle indagini a seguito della sentenza 255/92 della Corte costi- tuzionale, cit., 2019, « l’oleografica nozione di ‘‘erede della comunicazione giudiziaria’’ e` quanto mai inopportuna ».
delle indagini, qualora il pubblico ministero decida di differire nel tempo il compimento di tali atti »66.
Il discorso non cambia se si fa riferimento alla c.d. ‘‘informazione alla persone sottoposta alle indagini sul diritto di difesa’’67 introdotta dall’art. 19, l. 6 marzo
2001, n. 60, il quale ha inserito nel codice di procedura penale l’art. 369-bis. Essa, infatti, deve essere notificata alla persona sottoposta alle indagini in occasione del compimento del primo atto a cui il difensore ha diritto di assi-