3. Vincoli sovranazionali: Convenzioni internazionali e
3.2. Le raccomandazioni: strumenti internazionali di soft law
3.2.1. Le raccomandazioni del Working Group on Bribery in
Il WGB,
111relativamente alla Convenzione OCSE ed in
particolare alla sfera della corruzione di dimensione sia interna sia
di carattere sovranazionale (quest’ultima oggetto di occupazione
senz’altro maggiore per l’OCSE), ha da sempre dimostrato una
decisa avversione alle disposizioni nazionali che contemplassero
ipotesi di defence o exception
112alla punibilità del privato che effettui
un pagamento indebito. Ciò risulta in termini più generici già a
partire dal Phase 1 Report sull’Italia adottato nell’aprile 2001, e in
modo ancor più decisivo nel Phase 2 Report del novembre 2004; tali
110 Così, SALAZAR, cifr. Contrasto alla corruzione e processi internazionali di mutua valutazione: l’Italia davanti ai suoi giudici, in Cassazione Penale, n.
12/2012, p. 4271. Tale metodo parrebbe scaturire non dalle convenzioni internazionali nell’ambito delle quali i gruppi di lavoro menzionati si trovano a adoperare, ma piuttosto dall’esperimento avviato e affermatosi con successo da parte del GAFI (Gruppo di Azione Finanziaria, task force contro il riciclaggio) nell’attuazione delle 40 Raccomandazioni adottate dal medesimo nel 1990.
111 WGB sta per Working Group on Bribery in International Business Transactions, struttura collegiale istituita con l’art. 12 della Convenzione
OCSE del 1997, cui prendono parte i membri dell’OCSE stesso (attualmente trentotto) mediante loro rappresentanti delegati ed al quale spetta di controllare l’enforcement della Convenzione suddetta nonché della
Recommendation on Further Combating Bribery of Foreign Bribery in International Business Transactions del 2009. Come il GRECO, anche il WGB svolge i
suoi compiti mediante lo strumento della peer review e del contraddittorio con le parti sottoposte al controllo, i risultati del cui sistema di controllo sono poi soggetti a pubblicità sul sito ufficiale del gruppo di lavoro.
112 Ovvero cause di esclusione della responsabilità del privato corruttore, che nell’ipotesi italiana di concussione, come viene in ultimo sottolineato anche al punto 15 dal Third Evaluation Round Evaluation Report
in Italy Incriminations, è considerato una vittima del reato (The individual who has been subject to concussione is considered a victim).
cause di esclusione della punibilità del privato non sono state
avversate solamente nell’ipotesi in cui il pagamento o la dazione
indebita siano conseguenti alla condotta vessatoria del pubblico
ufficiale, bensì anche nell’eventualità in cui la dazione sia stata
effettuata spontaneamente dal privato corruttore il quale però, in
un secondo momento, decida di autodenunciarsi nell’illecito
compiuto e beneficiare quindi del favor dell’ordinamento alla luce
del proprio ravvedimento.
113A fronte dei due scenari ipotizzabili,
univoca è stata dunque la direzione intrapresa dal WGB, il quale ha
raccomandato l’abolizione di qualsivoglia clausola di non punibilità
del privato. La ratio che poggia a fondamento di questa presa di
posizione risiede nell’inammissibilità, a giudizio del WGB stesso, di
cause di giustificazione o scusanti che ammettano margini di
esenzione più ampi di quelli che generalmente caratterizzano le
stesse, e che in concreto ricomprenderebbero condotte
intimidatorie lesive di beni altri rispetto a quelli fondamentali della
vita. In sostanza, si rifugge l’idea che una causa di esclusione della
responsabilità possa essere prevista per un privato che ceda alle
pressioni del pubblico ufficiale, laddove queste pressioni non siano
comunque idonee a rappresentare una minaccia per la vita stessa,
l’incolumità fisica o la libertà personale propria od altrui. Oltre a
questo aspetto, risulta evidente che per il WGB, quantunque la
scelta di escludere la responsabilità del privato a fronte di condotte
costrittive del pubblico agente configurandolo come vittima del
reato (come nella figura della concussione italiana, per come essa si
113 In questo caso specifico delineandosi la ‘defence of effective regret’, ovvero una causa di non punibilità che si fonda sulla circostanza che il privato autore dell’indebita dazione si sia operosamente (effectively) denunciato alle autorità competenti, mostrando pentimento (regret), così beneficiando della non punibilità per aver contribuito a lumeggiare sulla integrale vicenda corruttiva o concussiva.
presentava prima della riforma che introducesse la nuova fattispecie
di induzione indebita a dare o promettere utilità, ex art. 319-quater c.p., in
cui si criminalizza anche il comportamento del privato che si adegui
e paghi il pubblico ufficiale) possa risultare legittima ed anzi
proficua per la difesa interna al fine di combattere la corruzione
domestica,
114al contempo la medesima scelta di politica criminale
può indirettamente porsi in contrasto con i fini della lotta alla
corruzione internazionale, risultando foriera di un concreto
pericolo di elusione dei vincoli convenzionali.
115A questo
proposito il WGB ha esortato in più sedi l’Italia, in particolare dal
Phase 2 Report, a modificare la propria legislazione al fine di
escludere l’applicabilità del reato di concussione quale clausola di
possibile esclusione di responsabilità (defence) nei confronti del reato
114 Così BONUCCI, direttore del servizio giuridico dell’OCSE, nell’intervista del quotidiano nazionale Il Sole 24 ore, in data 21 marzo 2012, in cui ha chiarito la funzionalità della previsione della fattispecie di concussione in Italia ai fini delle politiche domestiche, scrive che la funzionalità in ambito domestico si giustifica anche alla luce del fatto che Lo Stato intende mandare un messaggio di integrità dei funzionari pubblici, ma che in ambito internazionale il significato operativo di questa esenzione dalla responsabilità del privato non trova corrispondente ratio in quanto in ipotesi di pubblico ufficiale straniero i Tribunali Italiani non hanno alcuna giurisdizione per processarlo e « se in
un’ottica puramente italiana esiste almeno un’alternativa (o si punisce il corruttore o si punisce il corrotto), in un’ottica internazionale questa alternativa non c’è ».
115 Così, MONGILLO, op. cit., analogamente a BONUCCI, in particolar modo sottolinea che, se da un punto di vista di strategia domestica la previsione di una fattispecie come quella di concussione (per come essa era strutturata anteriormente alla l. n. 190/2012) possa rivelarsi assai efficace stante la possibilità di rompere il patto intercorrente tra corruttore e corrotto mediante l’escussione testimoniale del privato concusso (ritenuto persona offesa del reato) in sede processuale, sul piano internazionale questo beneficio si perderebbe poiché non esistono meccanismi tali da garantire che il pubblico ufficiale straniero, concussore autore delle pressioni esercitate sul privato, sia perseguito e processato dalle autorità giurisdizionali di altro Paese del privato concusso.
di corruzione internazionale,
116riprendendo poi l’argomento
concussione nel Phase 3 Report, ma precisando che suddetta
esclusione non comportasse alcuna conseguenza sulla possibilità di
mantenere od eliminare la fattispecie di concussione nei casi di
concussione a rilevanza meramente interna.
117In aggiunta, e
possibilmente in senso ancor più rilevante ai fini della presente
trattazione, il WGB già nel Phase 2 Report non aveva omesso di
sottolineare in primis l’eccessiva indeterminatezza dei confini
applicativi della fattispecie di concussione e come questa vaghezza
comportasse spesso, nella pratica, un’incapacità di effettuare una
netta e precisa distinzione tra ipotesi di corruzione e concussione,
ed inoltre che l’ambito dell’incriminazione, come modellata nella
disposizione ex art. 317 c.p., risultasse troppo ampio dando adito
così ad un’eccessiva libertà e creatività in fase applicativa della
giurisprudenza (come si può ricordare esser avvenuto in
riferimento alla concussione ambientale durante l’epoca di Mani
pulite).
118Altre raccomandazioni di rilievo effettuate con i Reports adottati
tra Phase 1 e Phase 2, hanno incoraggiato: i) l’adozione di norme a
tutela dei c.d. whistleblowers, totalmente mancanti nel nostro
ordinamento; ii) l’elaborazione di nuove disposizioni in materia di
falso in bilancio, prevedendo sanzioni ‘efficaci, proporzionate e
116 Letteralmente raccomandando: « amend its legislation to exclude the defence of concussione from the offence of foreign bribery ».
117 V. l’intervista cit. a BONUCCI, in cui egli fuga ogni eventuale dubbio sulla necessità di eliminazione o meno dell’integrale fattispecie di
concussione e chiarifica che l’unica ipotesi di abolizione tracciata in seno
all’OCSE per l’Italia è quella relativa all’esclusione della responsabilità del privato corruttore e che la vera priorità rimane quella della questione della eccessiva brevità dei termini prescrizionali tale da rendere inefficace la normativa interna.