La bancarotta fraudolenta preferenziale.

Il penultimo comma dell’art. 216 l. fall. sanziona l’ipotesi c.d. di bancarotta preferenziale, o favoreggiamento dei creditori 87 . In particolare, la disposizione punisce l’imprenditore fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei

creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione.

86 _{Si legge, pertanto, che «l’integrazione del reato di bancarotta fraudolenta documentale}

richiede il dolo generico, ossia la consapevolezza che la confusa tenuta della contabilità renderà o potrà rendere impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio, in quanto la locuzione “in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari” connota la condotta e non la volontà dell'agente, sicché è da escludere che essa configuri il dolo specifico»: cfr. Cass. Pen., sez. I, n. 21 luglio 2011, n. 29161, inedita. L’equivoco è presto spiegato: non suscita particolari perplessità, nell’ambito di fattispecie connotate da una condotta base già sufficientemente caratterizzata in punto di pregnanza offensiva, il possibile riferimento alla natura intrinsecamente psicologica del requisito finalistico, quantunque affermata per escluderne la rilevanza quale elemento tipico della fattispecie. Si è già avuto modo di rilevare, tuttavia, come una tale impostazione tradisca la necessità di rinvenire un fondamento comune ai reati a dolo specifico al fine di salvaguardare anche quelle fattispecie nelle quali il fine assume rilevanza centrale.

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Non diversamente rispetto a quanto osservato con riferimento alle altre fattispecie di bancarotta fraudolenta, anche in tal caso il legislatore adotta la tecnica d’incriminazione a condotte alternative. Nella bancarotta preferenziale, tuttavia, l’elemento finalistico viene riferito ad entrambe le ipotesi di esecuzione di pagamenti e di simulazione di titoli di prelazione con violazione della par condicio

creditorum.

A differenza, inoltre, delle altre forme di bancarotta, le condotte base sono, in linea generale, lecite: ciò rende particolarmente delicate le operazioni ermeneutiche rivolte a recuperare il reale contenuto offensivo della fattispecie88, che sembra incentrato interamente sulla potenzialità o effettività dannosa delle condotte per i creditori.

Anche tale previsione, infatti, ha visto innestarsi il dibattito, in dottrina ed in giurisprudenza, sulla configurabilità o meno del dolo specifico.

88 _{La questione, per altro verso, è ulteriormente complicata dalla modifica sull’art. 67 l. fall.}

operata dal d.l. n. 35/2005, convertito in l. n. 80/2005, in materia di esenzioni dalla revocatoria fallimentare, che ha reso particolarmente problematici i rapporti tra revocabilità dell’atto e rilevanza penale. Alla luce della riforma, sarebbero ipotizzabili atti leciti dal punto di vista civile e comunque assoggettabili a processo penale: «si pensi ad un pagamento in denaro effettuato sette mesi prima della sentenza di fallimento: atto lecito ed efficace da un punto di vista civile e, nondimeno, assoggettabile a sanzione penale sul presupposto, affidato peraltro all’evanescente elemento soggettivo, che esso appaia preferenziale». Così A.M.AMBROSETTI –E.MEZZETTI –M. RONCO, op. loc. ult. cit., 323; in senso analogo A. MANGIONE, Riflessioni penalistiche sulla riforma delle procedure concorsuali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2006, 908.

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Stante il tenore letterale della fattispecie, che espressamente prevede lo scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, una prima tesi ritiene sussistente il dolo specifico: esso consisterebbe in un’estrinsecazione del c.d. animus favendi, ovvero la finalità di recare un vantaggio al creditore soddisfatto. Meno chiara è invece la necessità di configurare il c.d. animus nocendi, secondo taluni non riconducibile nell’oggetto del dolo specifico e per il quale potrebbe ipotizzarsi la realizzazione anche secondo lo schema del dolo eventuale89.

Secondo l’opposta tesi90 la bancarotta preferenziale sarebbe un reato a dolo generico. Partendo dal presupposto per cui la finalità oggetto del dolo specifico deve necessariamente essere trascendente, ovvero porsi al di là dei limiti del fatto tipico, si afferma che l’evento

89 _{In particolare, secondo talune opinioni, l’animus favendi conterrebbe necessariamente}

l’animus nocendi, che sussisterebbe in re ipsa: favorire taluni creditori implica necessariamente sfavorirne altri: In questo senso, C.PEDRAZZI, Reati fallimentari, cit., 154.

La tesi è sostenuta anche nella giurisprudenza di legittimità: cfr., sul punto, Cass. Pen., sez. V, n. 3553 del 26 gennaio 2015, inedita, secondo cui «l’elemento soggettivo del delitto di bancarotta preferenziale è costituito dal dolo specifico, che è ravvisabile ogni qualvolta l'atteggiamento psicologico del soggetto agente sia rivolto a favorire un creditore, riflettendosi contemporaneamente, anche secondo lo schema tipico del dolo eventuale, nel pregiudizio per altri»; nonché Cass. Pen., sez. V, n. 31894 del 4 agosto 2009, inedita, per cui «la bancarotta preferenziale è un reato a dolo specifico, richiedendo che l'imputato agisca al fine di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi. Il pregiudizio degli altri creditori, però, non è collegato alla finalità dell'agire, per cui non costituisce oggetto del dolo specifico tale risultato, essendo sufficiente che il fallito si rappresenti la possibilità di ledere i creditori non favoriti, secondo i principi del dolo eventuale. In tal senso l'elemento soggettivo è ravvisabile ogni qual volta l'atteggiamento psicologico del soggetto agente sia rivolto a favorire un creditore secondo lo schema tipico del dolo eventuale».

90 _{Così, ad esempio, U.GIULIANI BALESTRINO, La bancarotta e gli altri reati concorsuali,}

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descritto dal terzo comma dell’art. 216 l. fall. costituirebbe, propriamente, il senso stesso della materialità fattuale. In sostanza, il dolo specifico sussisterebbe sempre, in re ipsa, e per ciò non andrebbe definito come tale, giacché immanente alle condotte tipiche descritte nel corpo della fattispecie: più propriamente, ci si troverebbe innanzi ad ipotesi di dolo intenzionale, ove il danno per i creditori sfavoriti si innesta come evento del reato91.

Tale ultima ricostruzione, tuttavia, non diversamente rispetto a quanto osservato in relazione alla tesi sul dolo generico nel furto, sembra ridurre il dolo specifico a mera componente psicologica, omettendo di considerare le più evolute interpretazioni oggettivistiche. D’altra parte, non sembra trovare riscontro nella formulazione della fattispecie la necessaria correlazione tra la condotta di esecuzione del pagamento o di simulazione di titoli di prelazione e lo scopo di cui al comma terzo dell’art. 216 l. fall.; la fattispecie, in altri termini, non è equiparabile, in quanto a formulazione, al già esaminato art. 427 c.p.92, in cui lo scopo di danneggiamento non vale a qualificare la fattispecie come reato a dolo specifico, giacché l’evento di danneggiamento è insito nelle condotte tipicamente incriminate (nella specie, la rottura, il deterioramento o la resa in stato inservibile di

91 _{In questo senso, G.COCCO, La bancarotta preferenziale, Napoli, 1987, 232.} 92 _{Su cui cfr. supra, § 2.1. del presente capitolo.}

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chiuse, sbarramenti ecc.). Nella fattispecie di bancarotta preferenziale, infatti, la condotta tipica può ben essere diretta a scopi diversi da quelli di favorire dei creditori a danno di altri93.

Nondimeno, l’esigenza di recuperare la concreta dimensione offensiva delle condotte di bancarotta preferenziale può agilmente essere evasa con la valorizzazione della finalità di favorire alcuni creditori a danno di altri quale effettivo dolo specifico della fattispecie: interpretazione, questa, coerente con la lettera dell’art. 216 l. fall. e, d’altra parte, accolta nella giurisprudenza maggioritaria.

Né sembra che sussistano particolari ragioni per limitare l’oggetto del dolo specifico al solo favore per taluni creditori, dovendosi più coerentemente ritenere compreso anche il contestuale fine di danno ad alcuni di essi. La precisazione, frequente nella giurisprudenza in materia94, nasce dall’equivoco dell’incompatibilità ontologica tra dolo specifico e dolo eventuale la quale, tuttavia, come

93 _{Si pensi, ad esempio, ai casi in cui i pagamenti dell’imprenditore siano diretti ad}

adempiere a specifici debiti per superare momenti di crisi; situazione, questa, in cui la tesi del dolo generico ammette la punibilità a titolo di bancarotte preferenziale: cfr. sul punto A. M. AMBROSETTI –E.MEZZETTI –M.RONCO, op. loc. ult. cit., 325.

94 _{Nell’ambito della copiosa giurisprudenza di legittimità sul punto, cfr. Cass. Pen., sez. 5,}

n. 16983 del 16/04/2014, in Ced, rv. 262904: «in tema di bancarotta preferenziale, l'elemento soggettivo del reato è costituito dal dolo specifico, consistente nella volontà di recare un vantaggio al creditore soddisfatto, con l'accettazione della eventualità di un danno per gli altri secondo lo schema del dolo eventuale; ne consegue che tale finalità non è ravvisabile allorché il pagamento sia volto, in via esclusiva o prevalente, alla salvaguardia della attività sociale o imprenditoriale ed il risultato di evitare il fallimento possa ritenersi più che ragionevolmente perseguibile». Cfr. altresì Cass. Pen., sez. 5, n. 673 del 10/01/2014, in Ced, rv. 257963; Cass. Pen., sez. 5, n. 592 del 09/01/2014, in Ced, rv. 258713.

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già rilevato, è più strettamente correlata ad interpretazioni soggettivistiche del finalismo da un lato, ed alla definizione non più attuale del dolo eventuale quale mera accettazione del rischio della verificazione dell’evento lesivo, dall’altro95.

In una prospettiva evolutiva, pertanto, sembra doversi ritenere che anche nelle ipotesi di bancarotta preferenziale le condotte decettive, affinché possano considerarsi tipiche, vadano attuate con modalità tali da esporre a concreto pericolo la par condicio

creditorum96, essendo oggettivamente e teleologicamente dirette a favorire taluno dei creditori a scapito di altri.

95 _{Sul punto, cfr. amplius, supra, Cap. 1, § 3.3.}

96 _{Contra, in giurisprudenza, cfr. Cass. Pen., sez. V, n. 15712 del 08/04/2014, in Ced, rv.}

260221, che sembra riferirsi alla fattispecie di bancarotta preferenziale quale reato di danno: «ai fini della sussistenza del reato occorre […] la violazione della par condicio creditorum nella procedura fallimentare (espressione del principio inteso ad evitare disparità di trattamento che non trovino giustificazione nelle cause legittime di prelazione fatte salve dall'art. 2741 c.c.) e, in relazione all'elemento psicologico, il dolo specifico, costituito dalla volontà di recare un vantaggio al creditore soddisfatto, con l'accettazione della eventualità di un danno per gli altri […]. L'offesa non consiste, dunque, nell'indebito depauperamento del patrimonio del debitore, ma nell'alterazione dell'ordine, stabilito dalla legge, di soddisfazione dei creditori. L'evento "giuridico" della "preferenziale" è, in altri termini, costituito dalla minore percentuale riservata ai creditori a causa degli avvenuti pagamenti o dal fatto che il creditore favorito dal titolo di prelazione simulato lo abbia fatto valere in sede di riparto dell'attivo fallimentare».

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Sezione III: Ipotesi di dolo specifico nei delitti contro la vita e