Derive soggettivistiche e funzioni di politica criminale: rinvio.

Alla luce di quanto sinora osservato, risulta evidente come la suggestione inizialmente proposta, ovvero quella per cui il polimorfismo, strutturale e funzionale, del dolo specifico ne rende difficilmente tracciabili i limiti come genus, risulti confermata.

Allo stesso tempo, tuttavia, nelle sub-categorie di reati esaminate, a prescindere dalle funzioni ivi svolte dal dolo specifico, al netto dell’interpretazione costituzionalmente orientata propugnata dagli interpreti, si potrebbe oggi essere tentati a ritenere che l’istituto non sollevi questioni pratiche di particolare attualità.

In realtà, come rilevato nell’ambito della dottrina più recente, la “categoria” del dolo specifico è stata oggetto di opportune critiche sotto il delicato profilo delle scelte di politica criminale in settori particolarmente delicati ed oggetto di attenzione del diritto penale emergenziale75 , quali ad esempio i sistemi anti-mafia ed anti- terrorismo.

75 _{In tema, cfr. le lucide riflessioni di G.L.GATTA, Il diritto di fronte all'emergenza. Tra}

terrorismo e rifugiati, ricordando Guido Galli, in www.penalecontemporaneo.it, 22 marzo 2016. Cfr. altresì R.BARTOLI, Legislazione e prassi in tema di contrasto al terrorismo internazionale: un nuovo paradigma emergenziale?, in www.penalecontemporaneo.it, 30 marzo 2017; A.BENAZZO, L’emergenza nel conflitto fra libertà e sicurezza, Torino, 2004.

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Se la pregnanza dei beni giuridici che vengono in rilievo nell’ambito di tali settori giustifica il ricorso al paradigma anticipatorio e, di conseguenza, alla proliferazione di reati a dolo specifico a consumazione anticipata e a condotta neutra, si dovrebbero sempre tener presenti i rischi insiti nella normalizzazione dell’emergenza e degli strumenti ad essa correlati.

La questione, di drammatica attualità, riguarda strettamente la “irresistibile” ascesa della sicurezza quale camaleontico ed angosciante bene giuridico bisognoso di tutela76.

Nell’ambito di tale delicato ed emergente fenomeno il rischio di una normazione penale sistematicamente anticipata è quello di «connotare l’incriminazione in senso esasperatamente soggettivo, in contrasto con la concezione – tipica del nostro ordinamento penale – che identifica il reato non in un semplice atteggiamento psicologico sia pure riprovevole, ma in un fatto offensivo di un bene protetto»77.

76 _{In materia di sicurezza e diritto penale, cfr. ampiamente: L. RISICATO, Diritto alla}

sicurezza e sicurezza dei diritti: un ossimoro invincibile?, cit.; F.MANTOVANI, La criminalità: il

vero limite all’effettività dei diritti e libertà nello stato di diritto, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2003, 707 ss.; C.MURGIA, Meno libertà più sicurezza? cit., 304 ss.; G.DE VERGOTTINI, La difficile convivenza fra libertà e sicurezza. La risposta delle democrazie al terrorismo, cit., 441 ss.; A. BENAZZO, L’emergenza nel conflitto fra libertà e sicurezza, cit., passim; P.DE SENA, Esigenze di

sicurezza nazionale e tutela dei diritti dell’uomo nella recente prassi europea, in AA.VV., Ordine internazionale e valori etici. International order and ethical values, a cura di N.BOSCHIERO,

Napoli, 2004, 217 ss.; P.BONETTI, Terrorismo, emergenza e Costituzioni democratiche, Bologna, 2006.

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Giova ancora una volta ribadire, beninteso, che l’apicalità dei beni giuridici coinvolti nei settori di riferimento spiega, seppur non sempre legittimandolo, il ricorso al paradigma anticipatorio, spesso peraltro caratterizzato da connotati di simbolismo penale: «è infatti comprensibile che il potere legislativo, stante la sua estrazione politica, tenda a dettare disposizioni dirette a soddisfare le “esigenze emotive di vasti strati di opinione pubblica che auspica una maggiore tutela” […], mentre gli interpreti hanno il compito di valutare la compatibilità di quelle scelte con l’ordinamento costituzionale e di attivare le procedure del caso qualora ravvisino gravi incongruenze»78.

Il sistema si mostra disfunzionale, tuttavia, allorquando si attribuisce sistematicamente in capo al potere giudiziario un onere salvifico delle fattispecie “problematiche”. Com’è ovvio, per poter assolvere al meglio alla propria funzione la giurisprudenza deve godere di un minimum di discrezionalità79 nella sussunzione delle fattispecie e nell’applicazione del diritto; il rischio, tuttavia, è che non

78 _{Così M. TROGU, La costituzionalizzazione dell'emergenza in Italia, in Democrazia &}

sicurezza (online), 2017, VII, 1, 176.

79 _{Si pensi alla ratio di garanzia sottesa al principio di tassatività, volta a tutelare i}

destinatari delle disposizioni penali contro possibili abusi del potere giudiziario. Più la norma è chiara e sufficientemente determinata, meno ampi saranno gli spazi di discrezionalità del giudice nella sussunzione della fattispecie e nell’applicazione della sanzione. Ciò non toglie che, appunto, al giudice spettino dei poteri che in re ipsa implicano l’esercizio di discrezionalità, rispetto ai quali il legislatore può solo porre limiti specifici attraverso idonee tecniche di formulazione delle fattispecie penali. In tema, cfr. T. PADOVANI, Diritto Penale, cit., 26 ss. nonché, in chiave monografica, L. RISICATO, Gli elementi normativi della fattispecie penale. Profili generali e problemi applicativi, Milano, 2004.

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sempre le fattispecie di anticipazione vengano interpretate alla luce dei correttivi proposti nel rispetto del principio di offensività.

Nella prassi giurisprudenziale assistiamo pertanto a fenomeni di ulteriore anticipazione, quali ad esempio la già osservate ipotesi di incriminazione a titolo di tentativo di fattispecie a dolo specifico di offesa, che danno vita al monstrum giuridico del tentativo di tentativo punibile80. Il proliferare di delitti a dolo specifico nei settori della mafia e, in particolare, del terrorismo può evidentemente “tentare” l’interprete verso scorciatoie probatorio-processuali di stampo soggettivistico, portandolo ad accantonare il dogma dell’offesa in vista dell’esigenza di neutralizzare un agente pericoloso.

La questione, qui solamente accennata, dell’uso del dolo specifico come strumento di lotta del diritto penale d’autore nell’ambito dei reati di terrorismo, stante la sua cocente attualità sarà comunque oggetto di specifica attenzione nel seguito del presente lavoro81.

80 _{Si pensi all’ammessa configurazione, in giurisprudenza, del tentato arruolamento ex art.}

270 quater c.p., su cui cfr. Cass. Pen., 9 settembre 2015, n. 40699, Elezi, in

www.archiviopenale.it. In argomento, cfr. diffusamente, infra, Cap. 4, § 4.

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