La delicata funzione stricto sensu costitutiva del dolo specifico: i delitti a condotta neutra.

Le ipotesi tradizionalmente più problematiche di reati a dolo specifico attengono ai casi in cui lo scopo illecito dell’agente accede a condotte base integralmente lecite. Si fa riferimento alla categoria dei delitti a dolo specifico ma a condotta base neutra67, la quale ha classicamente costituito un’autentica prova di resistenza del principio di offensività.

In questi casi, infatti, la sanzione penale è correlata ad una pregnante colorazione offensiva della condotta sulla base della sola volontà illecita: a tali reati ci si riferisce talvolta, non a caso, come delitti a dolo specifico di offesa68.

Al classico riferimento costituito dal delitto di associazione a delinquere di cui all’art. 416 c.p.69, il legislatore, nel corso degli anni,

67 _{Opta per tale definizione G.DE VERO, Corso di diritto Penale, I, cit., 155.} 68 _{Così F.MANTOVANI, Diritto Penale. Parte Generale, cit., 219.}

69 _{In tema, cfr. M.ANETRINI, Associazione per delinquere, in Enc. giur., Roma, 1988, 1; G.}

DE VERO, voce Ordine pubblico (delitti contro), in Dig. pen., IX, Torino, 1994, 72;ID., I reati associativi nell’odierno sistema penale, cit., 335 ss.

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ha ampliato la platea di fattispecie riconducibili a siffatto peculiare utilizzo dell’elemento finalistico: si pensi ai reati di iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile70 (600

quinquies c.p.) e di organizzazioni di trasferimenti con finalità di

terrorismo (270 quater.1 c.p.).

Nella loro essenza, e senza considerare il fine perseguito, le condotte oggetto delle fattispecie delittuose prese ad esempio non sono connotate da peculiari elementi di disvalore avversati dall’ordinamento; semmai esse costituiscono manifestazioni di diritti tutelati anche in Costituzione, sulla base del dettato inerente al diritto di associazione (art. 18 Cost.) ed alla libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.). La condotta assume rilevanza penale esclusivamente in virtù del fine perseguito dall’agente.

Per tale ragione la categoria dei reati a dolo specifico con condotta neutra, come già anticipato, è stata oggetto, più delle altre ipotesi esaminate, di singolare interesse dottrinale, volto ad elaborare soluzioni di carattere ermeneutico dirette alla “conservazione” e alla “valorizzazione” delle fattispecie in questione.

70 _{In materia, cfr. B.ROMANO, Repressione della pedofilia e tutela del minore sessualmente}

sfruttato nella legge 269 del 1998, in Il diritto di famiglia e delle persone, IV, 1998; G.A.DE

FRANCESCO, Commento all'art. 5 l. 3/8/1998, n. 269, in Leg. pen., 1999, 94; P. VENEZIANI, Commento all'art. 600-quinquies c.p., in AA.VV., Commentario delle norme contro la violenza sessuale e contro la pedofilia, a cura di A.CADOPPI, Padova, 2006, 311.

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Le norme che prevedono un simile meccanismo di incriminazione sono tendenzialmente rivolte a tutelare beni giuridici apicali o sopra-individuali, quali la libertà sessuale dei minori e l’ordine pubblico, dall’offesa costituita dalla loro esposizione a pericolo. Ciò legittima, dal punto di vista penale, la più ampia anticipazione della tutela penale: tali condotte sono lecite finché non siano penalmente rilevanti, ovvero determinino un pericolo che deve necessariamente essere, dal punto di vista della tecnica normativa, astratto71.

Le esigenze di politica criminale connesse al tipo di normazione penalistica espressa dai reati a dolo specifico ma a condotta neutra non possono d’altra parte giustificare un vulnus ai principi di materialità ed offensività. Sebbene il legislatore non tipizzi, in questi casi, il pericolo come elemento della fattispecie espressivo di presunzioni collegate a

71 _{La circostanza per cui il pericolo non costituisca requisito tipico delle fattispecie non}

implica necessariamente, tuttavia, che ne venga escluso l’accertamento in concreto. Autorevole dottrina, peraltro, definisce i reati a dolo specifico come «reati di pericolo con dolo di danno», precisando altresì che la portata del principio di necessaria lesività impone di «considerare l’estremo del pericolo come pericolo concreto». Così G.MARINUCCI -E.DOLCINI, Corso di Diritto

Penale, cit. 578-579.

Altra dottrina, in realtà minoritaria, ritiene invece che laddove sia previsto il dolo specifico, il legislatore abbia inteso costruire una fattispecie di pericolo presunto, costituendo una presunzione iuris et de iure di pericolosità della condotta finalizzata allo scopo. In tal senso, cfr. F. ANGIONI, Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico, cit., 116; R.SIEVERTS, Beiträge zur

Lehre von den subjektiven Unrechtselementen im Strafrecht, Hamburg, 1934, 127 ss.

Sulle differenze, anche in punto di disciplina, tra le varie tipologie di pericolo, cfr. F. VIGANÒ, La Cassazione chiude il caso della scalata Antonveneta (e perde una preziosa occasione

per fare un po' di chiarezza sui delitti di aggiotaggio), in www.penalecontemporaneo.it, 7 aprile 2013; D.FALCINELLI, Il giudice, l’antifrasi e una “Fata morgana”: se il tipo del pericolo concreto esprime un’offesa di danno (di un bene astratto), in www.penalecontemporaneo.it, 3 giugno 2011.

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massime di esperienza secondo l’id quod plerumque accidit, il collegamento esistente tra dolo specifico, tipicità, offensività e anticipazione (costituzionalmente legittima) dell’intervento del diritto penale ha portato ad interpretare tali fattispecie secondo la “salvifica” prospettiva oggettivistica. Pertanto, in questi casi si richiede non solo che il fine illecito sia desunto dalla condotta dell’agente, ma anche che esso sia perseguito con mezzi ed organizzazioni tali da esporre a pericolo il bene giuridico tutelato. Ciò in quanto l’offesa, anche nei termini più lati del pericolo, è sempre immanente al fatto tipico.

Sul piano dogmatico queste osservazioni evidentemente recano un’implicita ma decisa presa di posizione nei confronti della c.d.

concezione realistica del reato72. Secondo tale teorica, com’è noto, l’offensività sarebbe un elemento ulteriore e distinto rispetto alla tipicità, con la conseguenza che sarebbero ipotizzabili fatti tipici ma non offensivi, come tali non punibili sulla base del disposto dell’art. 49, comma 2, c.p. in materia di reato impossibile.

72 _{Sul punto, cfr. diffusamente: G.NEPPI MODONA, voce Reato impossibile, cit., 259 ss.;}

ID.,Il reato impossibile, cit., passim; G.VASSALLI, Considerazioni sul principio di offensività, in

Studi Pioletti, Milano, 1982, 659 ss.; C. FIORE, Il reato impossibile, Napoli, 1959, 22; ID., Il

principio di tipicità e “concezione realistica del reato”, in AA.VV., Problemi generali di diritto penale. Contributo alla riforma, a cura di G.VASSALLI, Milano, 1982, 60 ss.; in chiave critica cfr.

M.ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, I, cit., 514 ss.; G.PANUCCI, Il principio di necessaria offensività, in Temi penali, a cura di M.TRAPANI E A.MASSARO, Torino, 2013, 64, 70 ss.

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Invero, se, com’è ovvio, anche nelle fattispecie a condotta neutra è necessario riscontrare un minimum di pericolosità lesiva, non è un caso che gli operatori del diritto abbiano ricondotto tale elemento proprio al piano della tipicità. Si pensi, ad esempio, alle correnti giurisprudenziali in materia di associazione a delinquere: la condotta, per essere penalmente rilevante, deve consistere nella creazione di un’organizzazione di mezzi e di uomini idonea a creare un reale pericolo attuativo del programma criminoso73.

In altri termini, la condotta sarà tipica solo se offensiva: tale assunto si esplicita proprio con riferimento ai reati a struttura neutra, ma non sembrano esservi ragioni di ordine logico o sistematico idonee a impedire di estendere l’affermazione all’intero genus del reato.

Occorre in ogni caso evidenziare come il compiacimento per l’interpretazione costituzionalmente orientata di queste fattispecie non soddisfa a pieno la dottrina, dalla quale la funzione incriminatrice del dolo specifico continua ad essere avversata sotto i profili dell’eccessiva anticipazione della tutela penale e di criticità con il principio di offensività74.

73 _{Così G.INSOLERA, L' associazione per delinquere, cit., 91 ss.; in giurisprudenza, cfr.}

Cass. pen., 6 novembre 1967, cit., 881 ss. e, più in generale, Cass. Pen., 7 febbraio 2000, cit., 464 ss.

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6. Derive soggettivistiche e funzioni di politica criminale: