Brevi cenni sulla direttiva 2016/1919/UE in materia di patrocinio a spese

Un breve cenno merita infine la Direttiva 2016/1919/UE del 26 ottobre 2016, con la quale il legislatore europeo si è posto l’obiettivo di garantire l’effettività242

del

ricercare prove a favore del soggetto da poter utilizzare nel caso in cui si istauri un procedimento penale.

Anzitutto se non viene instaurato un procedimento penale (e cioè neppure iniziano le indagini preliminari) le spese sostenute per le investigazioni preventive non possono essere ripetute Invece nell’ipotesi in cui venga aperto un procedimento penale dobbiamo chiederci se il non abbiente possa richiedere l’ammissione al beneficio anche delle spese sostenute in investigazione preventiva. Anche volendo ipotizzare una liquidazione retroattiva, l’art. 74 del decreto in esame prevede da un lato, che il beneficio del patrocinio valga solo nel processo (da intendersi in senso atecnico e quindi comprensivo anche del procedimento), perciò non si fa riferimento alla fase pre- dibattimentale; dall’altro l’utilizzo dell’espressione «indagato» escluderebbe il soggetto cui trattasi; cfr. G. SARNO, Investigazioni difensive e gratuito patrocinio, in G.LOCATELLI- G.SARNO (a cura di), Gli atti di investigazione difensiva nel procedimento penale, Cedam, Padova, 2006, p. 534; P. SECHI, op. cit., p. 156 ss.

239

BONINI, Il patrocinio a spese dello Stato, cit., p. 454.

240

Questa all’art. 4 prevede che il beneficio sia concesso «senza indebito ritardo» e comunque prima dell’interrogatorio.

241 _{Altrimenti i rischi poi di una irrecuperabilità del credito formatosi aumenterebbero.} 242

Il riferimento all’effettività lo si ritrova anche nell’art. 8 della direttiva in esame in base al quale «Gli Stati membri garantiscono che gli indagati, gli imputati e le persone ricercate dispongano di

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diritto di avvalersi di un difensore, previsto già dalla direttiva 2013/48/UE, la quale, all’art. 11 faceva salvo il diritto nazionale proprio in materia di patrocinio a spese dello Stato. La direttiva dovrà essere recepita entro il 25 maggio 2019. Si tratta invero di un percorso che ha inizio con la road map presente nella Risoluzione del Consiglio del 30 novembre 2009, poi recepita nel Programma di Stoccolma243, «che prevedeva, secondo un approccio a tappe, numerose misure per il rafforzamento delle garanzie difensive nell’Unione europea, gradualmente realizzate con una serie di direttive, molte delle quali già attuate a livello nazionale»244.

La necessità di realizzare un sistema comune di garanzie procedimentali si rinviene nel principio di mutuo riconoscimento245: la fiducia reciproca fra Stati membri non sarà raggiunta se anche un solo fra essi avrà dubbi sull’effettiva capacità di un altro Stato di tutelare effettivamente i diritti del singolo246.

All’art.1 la direttiva individua l’ambito di applicabilità soggettivo: indagati, imputati in procedimenti penali e persone ricercate oggetto di procedimenti di esecuzione del MAE.

La direttiva poi definisce all’art. 3 il patrocinio a spese dello Stato come «il finanziamento da parte di uno Stato membro dell’assistenza di un difensore che consenta l’esercizio del diritto di avvalersi di un difensore», con l’obiettivo di assicurare che gli indagati o imputati privi di risorse sufficienti a coprire i costi

mezzi di ricorso effettivi ai sensi del diritto nazionale in caso di violazione dei diritti previsti dalla presente direttiva».

243

Programma di Stoccolma — Un’Europa aperta e sicura al servizio e a tutela dei cittadini,

in G.U.U.E., 4 maggio 2010, C 115: l’obiettivo era quello di rafforzare i diritti e le garanzie

procedimentali di indagati ed imputati nei procedimenti penali.

244

L. CAMALDO, La direttiva 2016/1919/UE sul gratuito patrocinio completa il quadro europee

delle garanzie difensive nei procedimenti penali, in www.penalecontemporaeno.it

245

Si tratta del principio cardine della cooperazione giudiziaria fra Stati sancito nel Consiglio di Tampere il 15-16 ottobre 1999

246

Pone l’accento sullo stretto legame fra i principi di mutuo riconoscimento e fiducia reciproca, e la direttiva in esame, N. CANESTRINI, La direttiva sull’ammissione al patrocinio a spese dello

Stato per indagati ed imputati nell’ambito di procedimenti penali e per le persone ricercate nell’ambito di procedimenti di esecuzione del mandato di arresto europeo, in Cass.pen., 2017, p.

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dell'assistenza di un difensore godano del diritto al patrocinio a spese dello Stato quando sia necessario nell'interesse della giustizia.

All’art. 4 vengono dettati una serie di parametri che il legislatore deve tener conto per valutare l’ammissibilità al beneficio: gravità del reato, reddito, patrimonio e situazione familiare dell’interessato, nonché altri fattori.

Al verificarsi delle condizioni, il beneficio dovrà essere concesso senza ritardo. L’art. 7 si occupa poi della qualità e della formazione degli avvocati che svolgono la funzione di patrocinanti. In particolare, dopo aver richiesto un controllo da parte dello Stato membro affinché il servizio offerto sia «efficace e di qualità», il legislatore si preoccupa di richiamare l’attenzione per gli Stati affinché venga garantita l’indipendenza della professione forense: l’espressione ritorna sia al comma 1 lett. b, sia al comma 3 della norma in esame.

Alcuni hanno letto queste affermazioni come un fatto sintomatico della preferenza del legislatore europeo verso il sistema di assistenza legale affidata al libero professionista anziché ad un public defender247. Si tratta di una conclusione che pare mossa soprattutto dal fatto che nel panorama europeo la maggior parte degli Stati abbia adottato un sistema “privatistico” di tutela del non abbiente: ciò, a nostro avviso, non è comunque sufficiente per escludere la possibile introduzione nel nostro sistema di un legal aid.

Inoltre, in quell’ottica di garantire la qualità della difesa, il comma 4 dell’art. 7 prevede che ove vi siano «specifiche circostanze», gli Stati debbano garantire la sostituzione del difensore, qualora vi sia la richiesta da parte del beneficiario248. Infine, alcuni, valorizzando il dettato del “considerando n. 8”249 della direttiva in esame, hanno proposto di creare un “patrocinio modulare” in base alle diverse sogli di reddito; in questo modo, si potrebbe garantire una maggiore efficienza del beneficio ed al contempo ampliarne la sfera di applicabilità. Infatti, un

247

V. BONINI, Il patrocinio a spese dello Stato, cit., p. 417.

248

Per un’analisi della direttiva nell’ottica del controllo sulla qualità della difesa tecnica, vedi M. L. BUSETTO, op. cit., p. 65 ss.

249

«Il patrocinio a spese dello Stato dovrebbe coprire i costi della difesa per l'indagato, l'imputato e la persona ricercata. Nel concedere il patrocinio a spese dello Stato, le autorità competenti degli Stati membri dovrebbero poter richiedere all'indagato, all'imputato o alla persona ricercata di sostenere parte di tali costi, in base alle risorse finanziarie di cui dispongono».

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ampliamento della sfera dei beneficiari non si tradurrebbe «in un ulteriore aggravio delle finanze pubbliche»250.

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CAPITOLO IV

GLI ARTT. 97 E 108 C.P.P.: ANALISI DELLE DISPOSIZIONI

E PROBLEMATICHE LEGATE AL DIRITTO DI DIFESA

Sommario: 1. L’art. 108 c.p.p. e il termine a difesa – 1.1 L’art. 108 c.p.p.: ratio, evoluzione e

contenuto – 1.2 I casi oggetto della norma – 1.3 L’abuso della facoltà di richiesta del termine – 1.3.1 Le possibili soluzioni al problema dell’abuso – 2. La figura del sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p. – 3. Gli artt. 108 e 97 comma 4 c.p.p.: il problema – 3.1 La mancata concessione del termine a difesa al sostituto provvisorio – 3.2 Ulteriori casi problematici – 3.3 Le conseguenze pratiche della mancata concessione del termine al sostituto del difensore – 3.4 I possibili rimedi – 4. L’art. 97 comma 5 c.p.p. – 4.1 La nozione di «giustificato motivo» - 4.2 Un caso particolare: la sentenza Pizzuto – 4.3 La concreta operatività dell’art. 97 comma 5 c.p.p.: questioni problematiche – 5. L’autodifesa e la difesa tecnica – 5.1 Il caso delle Brigate Rosse: il rifiuto del processo – 5.2 La differenza tra il rifiuto della difesa dal processo e il rifiuto della difesa nel processo – 5.3 La miglior condotta difensiva in ipotesi di conflitto

1. L’ART. 108 C.P.P. E IL TERMINE A DIFESA