L’istituto dell’art. 97 comma 4 c.p.p. nasce nel codice di rito del 1988 con l’obiettivo di garantire il principio di inamovibilità del difensore.
La caratteristica principale della figura del sostituto processuale ex art. 97 comma 4 c.p.p. sta nella temporaneità e transitorietà dell’incarico che gli viene conferito, con la conseguenza che se invece l’impedimento del difensore, che giustifica il ricorso al sostituto, avesse natura definitiva, il giudice non potrebbe nominare ex comma 4 bensì ai sensi comma 2 della stessa disposizione, (ovviamente se non vi è stata la nomina di un avvocato di fiducia) a pena nullità assoluta84.
81
T. PADOVANI, op. cit., p. 3607.
82 R. ORLANDI, op. cit., p. 3599 ss. 83 R. ORLANDI, op. cit., p. 3600.
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La disposizione opera solo e soltanto se «è richiesta la presenza del difensore», perciò non nei casi per i quali egli deve solo essere informato per il compimento dell’atto oppure per i quali vi è una partecipazione facoltativa, senza invece un obbligo di presenza (partecipazione/assistenza), come accade invece per i cd. “atti garantiti”85
.
Le ipotesi enucleate dalla norma de qua sono tre (e possono riguardare sia l’avvocato d’ufficio che di fiducia, come dice la norma stessa):
a)«non è stato reperito»: bisogna intendere questa espressione nel senso che l’avvocato non è stato trovato a seguito di ricerche effettuate dal giudice86
. La domanda che si pone, però, è come debbano essere effettuate queste ricerche. Si contrappongono in tal senso due orientamenti giurisprudenziali.
Un primo indirizzo, maggioritario ed “antiformalistico”, afferma che possano essere utilizzate anche forme atipiche di ricerca87, purché siano attendibili88 e documentabili. Per converso la tesi “formalistica”, adottata da una giurisprudenza minoritaria89, esige che vengano seguite le modalità prescritte dalla legge per il reperimento del difensore.
La dottrina dominante90 ha fortemente criticato l’orientamento antiformalistico sostenendo che non sia possibile rimettere alla «fortuita variabile del reperimento del difensore»91 l’attuazione del diritto di difesa.
85 Come sono, ad esempio, l’interrogatorio e l’ispezione. 86
Cass., Sez. VI, 12 novembre 1993 con nota di N. TRIGGIANI, Avviso di fissazione dell’udienza
di convalida al difensore dell’arrestato (o fermato) e sostituzione del difensore di fiducia «non reperito», in Cass.pen., 1995, p. 3362 ss; Cass., Sez. I 20 febbraio 1990.
87 Cass., Sez. Un., 12 ottobre 1993, in Cass.pen., 1994, p. 892. 88
Per esempio è stata ritenuta legittima la nomina ex art. 97 comma 4 c.p.p. per un difensore di fiducia non reperito nella sua abitazione e nel suo studio (Cass., Sez. II, 10 settembre 1991). Non è stata ritenuta valida invece la nomina a seguito di tentativo, non andato in porto, di contattare l’avvocato di fiducia di domenica pomeriggio (Cass., Sez. IV, 11 novembre 1991).
89
Cass., Sez. V, 19 febbraio 1992; Cass., Sez. II, 19 ottobre 1990.
90
M. COLAMUSSI, Le garanzie di libertà del difensore nella disciplina delle notificazioni, in
Cass.pen., 1997, p. 2508; M. E. GAMBERINI, Sulle forme dell’avviso al difensore dell’arrestato per l’udienza di convalida, in Cass.pen., 1993, p. 2313; e anche, per ulteriori richiami dottrinali,
A. RICCI, op. cit., p. 743 nota 308.
91
G. SPANGHER, In tema di informazioni ed avvisi al difensore della persona arrestata o
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Sul punto è intervenuta anche la Cassazione in funzione nomofilattica92: nel caso in esame si è ritenuta legittima una notificazione effettuata tramite un messaggio in segreteria telefonica del difensore, non ascoltato da questi a causa del mal funzionamento dell’apparecchio elettronico. La conseguenza di ciò è stata la nomina, all’udienza di convalida, di un sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p.. La giurisprudenza precisa però che, affinché si possa ricorre al mezzo atipico di notificazione, vi è la necessità di far sì che quel mezzo prescelto risulti in concreto il più idoneo93.
b)«non è comparso»: l’ipotesi avviene quando l’avvocato è stato correttamente avvisato, ma non si è presentato, oppure ha fatto valere un impedimento ritenuto dal giudice illegittimo94.
c)«ha abbandonato la difesa»: l’espressione crea confusione, una confusione che deriva dalla duplice valenza attribuibile all’espressione “abbandono”, vuoi definitivo , vuoi temporaneo.
Invero, la dizione così contenuta nel comma 4 dovrebbe riferirsi ad una abbandono provvisorio, perché se invece avesse carattere definitivo, dovrebbe scattare la nomina ex comma 295, non operando in tal caso il principio di immutabilità del difensore96.
92
Cass., Sez. Un., 30 ottobre 2002, in Cass.pen., 2003, p. 1284, secondo la quale «Per ciò che riguarda l'avviso al difensore per l'udienza di convalida dell'arresto e per il contestuale giudizio direttissimo, è possibile ricorrere a mezzi atipici di comunicazione, purché idonei a rendere conoscibile l'avviso medesimo, a nulla rilevando che esso non sia giunto concretamente a conoscenza del destinatario. Una volta valutata l'adeguatezza del mezzo usato nonché l'inesistenza di forme alternative di comunicazione, risulta del tutto irrilevante, la mancata conoscenza da parte del difensore, dell'avviso stesso». Sulla stessa linea, Cass., Sez. VI, 14 giugno 2014, n. 37653.
93
Per un approfondimento, anche in relazione al principio di legalità in questo ambito, vedi, F. CERQUA, Il difensore d’ufficio: guida alla riforma, Altalex editore, Montecatini Terme, 2015, p. 45.
94 A. SCALFATI, Commento agli artt. 96-108 c.p.p. , 2001, cit., p. 716; A. RICCI, op.cit., p. 741 95 In questo senso anche T. BENE, op. cit., p. 174.
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Passiamo ora alla individuazione dei soggetti legittimati alla nomina del sostituto provvisorio. La norma ne contempla due.
a)il giudice: egli, ci dice la disposizione, designa un altro difensore immediatamente reperibile, anche nella figura di «un avvocato occasionalmente presente in aula, senza dover attingere all’elenco di cui al secondo comma dell’art. 97 c.p.p.»97. A tale soggetto si applicano le disposizioni dell’art. 102 c.p.p.; ciò significa che egli potrà esercitare tutti i diritti del difensore sostituito fino a che questi non ricominci ad esercitarli. Peraltro la giurisprudenza prevalente ritiene che il sostituto abbia l’obbligo di svolgere la difesa solo per l’atto per cui è stato nominato, non potendosi invece individuare un dovere di proseguire la sua attività anche nelle udienze successive98.
b)il pubblico ministero o la polizia giudiziaria: in questo caso essi devono richiedere un altro nominativo all’ufficio di cui al comma 299
, salvo che non vi sia urgenza: solo in tal caso potranno nominare un difensore immediatamente reperibile, con provvedimento motivato100.
Inoltre, solamente nel corso giudizio, il sostituto deve essere iscritto nell’elenco nazionale ai sensi dell’art. 97 comma 2 c.p.p.
97
Cass., Sez. V, 20 settembre 2005, n. 35178, per cui qualora «il giudice debba nominare un sostituto del difensore di fiducia o d’ufficio, regolarmente citato ma non comparso, può avvalersi di un avvocato occasionalmente presente in aula, senza dover attingere all’elenco di cui al secondo comma dell’art. 97 c.p.p.: la disciplina dettata al quarto comma dell’art. 97 c.p.p. si riferisce infatti alla nomina del difensore immediatamente reperibile senza che tale adempimento comporti alcun riferimento alle regole che presiedono alla designazione del difensore d’ufficio».
98
In questo senso in giurisprudenza, Cass., Sez. IV, 6 luglio 2000, n. 3983. In senso conforme in dottrina, T. BENE, op. cit., p. 178.
Altra dottrina (A. SCALFATI, Commento agli artt. 96-108 c.p.p., 2010, cit., p. 1061) ritiene invece che «il difensore designato possa compiere tutte le attività processuali, con l’unico limite che cessa dall’incarico quando (e se) interviene il professionista originario».
99
Per la tesi secondo cui se il pubblico ministero o la polizia giudiziaria procedessero alla nomina del difensore senza rispettare il comma 2, si prospetterebbe una nullità ex art. 178 comma 1 lett. c, vedi G. FRIGO, Sub art. 108, cit., p.630.
In senso contrario in giurisprudenza, Cass., Sez. Un., 12 dicembre 1981.
100
L’omessa o insufficiente motivazione dà luogo a nullità ex art. 178 comma 1 lett. c, T. BENE,
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Invero nella prassi101 accade che il sostituto venga individuato anche in soggetti non iscritti negli elenchi, senza che ciò, secondo la giurisprudenza102, importi nullità. Questo orientamento può essere anche letto in combinato disposto con l’altro indirizzo della Suprema Corte in base al quale non si prevede la comminatoria della nullità per violazioni di norme processuali che in realtà non sono concretamente offensive103.