5. Il patrocinio a spese dello stato: l’effettività legata all’art 3 cost
5.7 La legge n 134 del 2001
Con questa legge si modifica la disciplina previgente contenuta nella legge del 1990. Anzitutto si interviene, così come auspicato anche in sede di riforma costituzionale dell’art. 111 Cost205, elevando la soglia di reddito prevista dall’art.
3 comma 3 della legge n. 217 del 1990, a «lire diciotto milioni».
A ciò si aggiunga che l’art. 2 comma 5 della legge del 2001 abrogava espressamente l’art. 2 comma 8 della legge del 1990 permettendo perciò l’applicazione dell’istituto in esame anche in ipotesi di reati contravvenzionali206
. Inoltre si è permesso l’ingresso fra i soggetti cui lo Stato si faceva carico in sede di retribuzione, del consulente tecnico extraperitale, dell’investigatore privato, e di un secondo difensore nell’ipotesi di partecipazione a distanza al processo.
Si è infine semplificato l’iter per l’accesso al patrocinio attraverso l’abrogazione delle allegazioni che erano in precedenza richieste dall’art. 5 comma 2 della legge del 1990, sostituendo queste con un autocertificazione. Si tratta di una deburocratizzazione che ha avuto lo scopo di rendere maggiormente effettiva la tutela del non abbiente.
203
A. MELCHIONDA, Sub art. 146-bis disp.att. c.p.p., in Commento al codice di procedura
penale, diretto da M.CHIAVARIO, Utet, Torino, 1998, p. 185.
204
Se i collegamenti a distanza sono plurimi, si potrà ricorrere al sostituto ex art. 102 c.p.p.
205
Cfr. Atti Parl. Camera XIII legislatura, Ordine del giorno presentato dagli onn. Pisapia e altri, nella seduta del 27 luglio 1999, n 577, secondo cui vi era l’esigenza di «porre in essere le iniziative necessarie per rendere effettiva l’attuazione del patrocinio per i non abbienti, con particolare riferimento all’elevazione dei limiti di reddito».
206
Vede con favore la riforma, V. BONINI, Sub art. 2, commento alla legge 29 marzo 2001, n.
134, in M.CHIAVARIO-E.MARZADURI (a cura di), La difesa penale, Utet, Torino, 2003, p.
107
Al contempo però, per evitare un abuso dello strumento, si è attribuito al giudice il potere di «respinge l’istanza [di ammissione] ove vi siano fondati motivi per ritenere che l’interessato non versi nelle condizioni» previste dalla legge «tenuto conto del tenore di vita, delle condizioni personali e familiari e di attività economiche eventualmente svolte»207.
La disposizione ha dato vita a critiche da parte della dottrina in quanto non prevede alcun contraddittorio anteriore alla decisione del giudice: una volta che questi si sia fatto persuaso, secondo i tre paramenti indicati dalla disposizione, della necessità di ulteriori accertamenti da parte della guardia di finanza, nessun contraddittorio è previsto in ordine alle informazioni che questi invia alle forze dell’ordine, sino a che non vi sia, eventualmente, il rigetto dell’istanza medesima. Si è correttamente affermato che sarebbe stato più opportuno, per la tutela della parte, ma non certo per l’economia processuale, permettere un contraddittorio su «temi tanto generici quali il tenore di vita, le condizioni personali e familiari e le attività […] svolte»208
.
Altra novità della novella in esame si rinviene nell’art. art 17 che introduce l’art. 17-bis nella legge del 1990.
Nelle more della previgente disciplina il beneficiario, una volta ammesso al patrocinio, poteva scegliere qualunque difensore, purché, come statuiva l’art. 9, «iscritto ad uno degli albi degli avvocati e procuratori del distretto di corte di appello nel quale ha sede il giudice davanti al quale pende il procedimento»209. Con il nuovo art. 17-bis invece si istituisce presso ogni Consiglio dell’Ordine un elenco degli avvocati abilitati a prestare il patrocinio a spese dello Stato.
Duplice sembrerebbe la ratio della norma: da un lato, poiché il cittadino non abbiente si affida allo Stato per ricevere l’assistenza del difensore, l’ordinamento dispone un elenco specifico il cui accesso è subordinato a determinati requisiti che
207
Cfr. Art. 2 comma 6, legge del 2001
208
V. BONINI, Sub art. 2, cit., p. 462.
209
Questa regola era stata criticata da parte della dottrina che, facendo leva sul fatto che la prestazione era retribuita dallo Stato, auspicava una limitazione della facoltà di scelta, soprattutto nell’ottica di impedire un abuso dell’istituto, vedi G. LOCATELLI, op. cit., p. 1327.
108
dovrebbero garantire la qualità degli iscritti210; dall’altro, poiché è lo Stato che retribuisce il difensore, questi sente la necessità di controllare come vengano utilizzate le proprie risorse211.
Si tratta di un’idea che secondo alcuni dei primi commentatori andava a limitare indebitamente il principio di libera scelta del difensore, creando una disparità fra chi, avendone le risorse, poteva scegliersi qualunque difensore, e chi invece, non abbiente, vedeva limitata la scelta a soli avvocati iscritti nell’elenco212
.
Anche volendo accogliere la tesi legislativa, apparivano (ed appaiono in parte tutt’oggi213
) alquanto vaghi ed insufficienti i criteri, oltre alla manifestazione di volontà dell’avvocato, al rispetto dei quali poteva presentarsi domanda per l’iscrizione all’elenco214
.
Il tema della libera scelta viene ripreso con l’art. 299 del d.p.r. n. 115 del 2002 che abroga l’art. 17 della legge n. 134 del 2001 che aveva a sua volta introdotto l’art. 17-bis nella legge n. 217 del 1990.
210
In questi termini anche Corte cost., ord. 19 giugno 2002, n. 299, secondo cui «la previsione di uno speciale albo […] risulta ragionevolmente orientata ad assicurare la migliore qualità professionale della prestazione»
211
In quest’ultimo senso l’ordinamento pare aver recepito le preoccupazioni rilevate da parte della dottrina nelle more della precedente disciplina (G. LOCATELLI, op. cit., p. 1326) in relazione al possibile utilizzo fraudolento del mezzo. A noi pare, tuttavia, che la logica del “limitare l’utilizzo di uno strumento in quanto esso può prestarsi ad utilizzi abusivi” non convinca. Meglio sarebbe intervenire con strumento anti-abusivi specifici.
212
Invero non è mancata l’opinione di chi ha sostenuto, viceversa, che «la norma non dev’essere vista come una restrizione» bensì come «un ulteriore elemento di garanzia riconosciuto in capo al soggetto che ricorre all’istituto […] Lo Stato controlla che i suoi soldi vengano spesi bene», così G. DALIA, op. cit., p. 79.
213
La legge 24 febbraio 2005, n. 25 ha modificato l’art. 81 del d.p.r. n. 115 del 2002, che ad oggi prevede quali requisiti per l’iscrizione «a) attitudini ed esperienza professionale specifica, distinguendo tra processi civili, penali, amministrativi, contabili, tributari ed affari di volontaria giurisdizione; b) assenza di sanzioni disciplinari superiori all'avvertimento irrogate nei cinque anni precedenti la domanda; c) iscrizione all'Albo degli avvocati da almeno due anni». Nonostante la specificazione dei criteri vengono mosse tutt’oggi critiche in tal senso, P. SECHI, op. cit., p. 331 ss.
214
La norma parlava, fra le altre, di «attitudini ed esperienza professionale» e «anzianità professionale non inferiore a sei anni». Per un commento all’articolo, vedi B. GIORS, Sub art. 17,
commento alla legge 29 marzo 2001, n. 134, in M.CHIAVARIO-E.MARZADURI (a cura di), La difesa penale, Utet, Torino, 2003, p. 543 ss.
109
La disciplina è oggi contenuta nell’art. 80215
del d.p.r. n. 115 del 2002.
Il dettato legislativo è stato enfatizzato dalla dottrina216: il fatto che l’art. 80 utilizzi l’espressione «può nominare» anziché “deve nominare”, sarebbe sintomo della mera facoltatività dell’iscrizione all’elenco quale requisito per la validità della nomina del difensore.
Di diverso avviso la giurisprudenza, secondo la quale il requisito dell’iscrizione è elemento necessario affinché sia imputabile in capo allo Stato l’obbligo del pagamento della prestazione difensiva, a nulla rilevando un’eventuale ratifica retroattiva data dall’inserimento, nell’elenco, successivo alla nomina217
.
Altra significativa novità, in materia di diritto alla prova, sta nell’introduzione, ai sensi dell’art. 9218, della consulenza tecnica extraperitale nell’operatività oggettiva
del beneficio: a seguito della pronuncia di incostituzionalità della Corte, il legislatore ha introdotto l’art. 9-bis, in base al quale il beneficiario ha diritto a
215
L’articolo, al primo comma, prevede che «Chi è ammesso al patrocinio può nominare un difensore scelto tra gli iscritti negli elenchi degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato, istituiti presso i consigli dell'ordine del distretto di corte di appello nel quale ha sede il magistrato competente a conoscere del merito o il magistrato davanti al quale pende il processo.»
La norma è stata modificata con la legge 24 febbraio 2005, n. 25
216
L. DIPAOLA, Difesa d’ufficio e patrocinio dei non abbienti nel processo penale, Giuffrè, Milano, 2003, p. 79 ss.
La dottrina evidenzia anche come la conclusione suddetta sia avallata dall’art. 103 del d.p.r. n. 115 del 2002 in base al quale il pubblico ministero o la polizia giudiziaria, se deve essere nominato un difensore d’ufficio, informano l’indagato della possibilità di ricorrere al patrocinio a spese dello stato; si sostiene che vi potrebbero essere ipotesi un cui l’avvocato risulti idoneo alla difesa d’ufficio ma non sia idoneo per il patrocinio a spese dello Stato.
217
Cass., Sez. IV, 19 novembre 2003, n. 698, con commento, in senso aspramente critico, di L. DIPAOLA, Può ancora dirsi libera la scelta del difensore di fiducia da parte della persona
ammessa al beneficio del patrocinio a spese dello Stato?, in Cass.pen., 2004, p. 4109 ss.
Sul punto non sono mancati orientamenti più severi in base ai quali la scelta di un difensore non iscritto nell’elenco speciale comporta tout court il diniego della richiesta, Cass., Sez. IV, 16 settembre 2004, n. 2018.
Vedi, per ulteriori richiami giurisprudenziali, L. DIPAOLA, Il patrocinio dei non abbienti, cit., p. 842-843.
218
Per il commento all’articolo, S. QUATTROCCOLO, Sub art. 9, commento alla legge 29 marzo
2001, n. 134, in M.CHIAVARIO-E.MARZADURI (a cura di), La difesa penale, Utet, Torino,
110
nominare un consulente tecnico extraperitale purché residente nel distretto di Corte d’appello nel quale pende il procedimento.
La medesima disciplina la ritroviamo nell’art. 115 del d.p.r. n. 115 del 2002, modificato con legge n. 25 del 2005, con la quale si è prevista la possibilità di nominare un consulente tecnico anche al di fuori del distretto, ma in tal caso non saranno dovute le spese di indennità di trasferimento.
Invero l’art. 106 del d.p.r. n. 115 del 2002 ha poi posto un limite a tale facoltà, stabilendo che «non possono essere liquidate le spese sostenute per le consulenze tecniche di parte che, all’atto del conferimento dell’incarico, apparivano irrilevanti o superflue ai fini della prova»219.
Si tratta di una previsione che trova la sua ragion d’essere nella necessità di limitare un uso altrimenti incondizionato dello strumento tecnico; tuttavia, a parte la vaghezza del disposto legislativo che ha portato alla necessità di interpretare220 l’espressione «rilevanza» e «non superfluità», occorre rilevare che l’indagato potrebbe ricorrere ad una consulenza tecnica non solo per riversare i contenuti di quest’ultima nel processo, bensì anche per poter escludere determinate linee difensive: ciò, si è detto221, costituisce comunque un elemento del diritto di difesa. Ancora oggi però permane una differenza: mentre l’indagato abbiente può nominare, ex art. 233 c.p.p. fino a due consulenti tecnici extraperitali, il non abbiente ha diritto di nominarne solo uno.
5.8 L’attuale disciplina del patrocinio per i non abbienti – il d.p.r. n. 115 del 2002
Questa novella222 abroga, lo dice espressamente l’art. 299, sia la legge n. 134 del 2001, sia la legge n. 217 del 1990 così come modificata dalla prima223.
219 Esprime perplessità in relazione al dettato normativo, F. DELLA CASA, Soggetti, cit., p. 142. 220
Vedi P. SECHI, op.cit., p. 175
221
V. BONINI, Il patrocinio a spese dello Stato, cit., p. 449.
222
D.p.r. 30 maggio 2002, n. 115.
Sulla natura del testo unico e sul rapporto di questi con le previgenti disposizioni normative, vedi P. SECHI, op. cit., p. 133 ss.
223
Sulle ragioni dell’esclusione, fra le norme abrogate, degli artt. 19, 20, 22 della legge n. 134 del 2001, si veda P. SECHI, op. cit., p. 130-131.
111
Al mese di gennaio 2018 la soglia oggettiva per l’ammissione al beneficio è pari ad euro 11.493,82 224.
Sono tuttavia previste una serie di deroghe: per i reati indicati all’art. 76 comma 4-bis225, così come introdotto dall’art. 12-ter del d.l. 23 maggio 2008, n. 92, se vi è stata condanna definitiva, si ha una presunzione di abbienza. Tuttavia sul punto è intervenuta la Corte costituzionale226 che dichiarato la parziale incostituzionalità dell’art. 7 comma 4-bis, nella parte in cui non prevede la prova contraria.
Inoltre il d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, introduce il comma 4-ter, per cui al verificarsi di una serie di reati227 la persona offesa può essere ammessa al beneficio anche se supera il reddito previsto228. Il medesimo effetto consegue, in relazione al reato commesso in danno di minore, al verificarsi di altre fattispecie previste dalla legge229.
Si tratta di una scelta di politica processuale che mira a garantire, in ogni caso, l’automatica operatività dell’istituto in esame230
.
Nonostante la riduzione della soglia minima negli ultimi anni (da 11.528,41 nel 2015 al 11.439,82 nel 2018 ) il reddito è ritenuto ancora troppo elevato. Ecco allora che alcuni231 propongono la creazione di due livelli di reddito distinti:
224
Da innalzare di euro 1032,91 nel caso di coniuge, convivente more uxorio o altro familiare convivente.
La Cassazione (Cass., Sez. V, 17 agosto 2016, n. 34935) ha affermato che il reddito è da intendere al netto degli oneri deducibili ma non degli oneri detraibili.
225 Ad esempio il reato di cui all’art. 416-bis c.p. 226 Corte cost., 16 aprile 2010, n. 139.
227
A titolo di esempio, salvo l’ampliamento del novero dei reati coinvolti ad opera della legge 1 ottobre 2012, n. 172 e del d.l. 14 agosto 2013, n. 93, l’art. 609-quater c.p.
228
Nella stessa logica si pongono le novelle introdotte con legge 7 aprile 2017, n. 47 e legge 11 gennaio 2018, n. 4.
229
Ad esempio i reati di cui agli artt. 600, 600-bis,600-ter etc.
230
Risponde alla medesima ratio la tutela approntata anche nei confronti dei collaboratori di giustizia; sul punto vedi V. BONINI, Il patrocinio a spese dello Stato, cit., p. 437 ss.; L. DIPAOLA, Il patrocinio dei non abbienti, cit., p. 858.
112
l’esenzione sarà totale per gli appartenenti alla fascia più bassa e parziale232
per i restanti.
In relazione alla scelta del difensore l’art. 80 prevede che chi è ammesso al beneficio possa nominare un avvocato iscritto nell’albo tenuto presso ogni Consiglio dell’ordine di ciascun distretto, e dal 2005233
anche extra districtum: in tal caso però (art. 82 comma 2) non saranno dovute le indennità di trasferimento. L’articolo in esame, così come modificato con legge 24 febbraio 2005, n. 25, prevede poi quali requisiti per l’iscrizione all’elenco dei difensore abilitati al patrocinio: a) attitudini ed esperienza professionale specifica, distinguendo tra processi civili, penali, amministrativi, contabili, tributari ed affari di volontaria giurisdizione; b) assenza di sanzioni disciplinari superiori all'avvertimento irrogate nei cinque anni precedenti la domanda; c) iscrizione all'Albo degli avvocati da almeno due anni. 3.
Passando ora alla sfera di applicabilità oggettiva l’art. 75 del d.p.r. n. 115 del 2002, stabilisce che l’ammissione al patrocinio sia «valida per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse» ed anche «nella fase dell'esecuzione, nel processo di revisione, nei processi di revocazione e opposizione di terzo, nonché nei processi relativi all'applicazione di misure di sicurezza, di prevenzione e nei processi di competenza del tribunale di sorveglianza, sempre che l'interessato debba o possa essere assistito da un difensore o da un consulente tecnico».
Secondo la dottrina e la Corte costituzionale, l’elenco contenuto nella disposizione non dovrebbe comunque considerarsi esaustivo in quanto «a meno che il tenore letterale delle disposizioni considerate non imponga di escluderne l’ammissibilità, il patrocinio a spese dello Stato deve essere ritenuto operante tutte le volte in cui si sia in presenza di un procedimento giurisdizionale»234.
232
In un’ottica simile già la dottrina, nelle more della legge n. 217 del 1990, aveva criticato la scelta di un’ammissione o meno in toto, senza una possibile flessibilità: per i richiami in dottrina vedi D. CURTOTTI, Sub art. 98 c.p.p., in G.LATTANZI-E.LUPO (a cura di), Codice di
procedura penale. Rassegna di giurisprudenza e di dottrina, Giuffrè, Milano, 1998, p. 582.
233 Legge 24 febbraio 2005, n. 25. 234 Corte cost., 23 aprile 1998, n. 139.
113
Una norma inapplicata nella prassi è invece l’art. 20 della legge n. 134 del 2001, norma non abrogata dal d.p.r. del 2002 che infatti all’art. 87 rinvia alla disposizione sopra citata. Si tratta della questione del “servizio al pubblico” di informazioni relative al patrocinio per i non abbieniti235, una sorta di informazione al pubblico delle possibilità offerte dall’istituto de quo.
È evidente che una mancata conoscenza delle possibilità che l’istituto offre si riverbera non solo sull’idea, che si deve con tutte le forze combattere, di un’eguaglianza di fatto fra difesa d’ufficio e difesa per i non abbienti, ma anche sull’effettiva tutela del diritto alla giurisdizione garantito dall’art. 24 comma 1 Cost.
Su questo versante vi è la necessità di non rimettere quest’opera di diffusione di informazioni esclusivamente a soggetti privati, quali gli avvocati liberi professionisti.
Ecco allora che pare di poter concordare con chi236 sostiene che questa attività divulgativa, oltre a dover essere svolta dai Consigli dell’ordine, come prevede l’art. 20, possa essere attribuita anche a soggetti pubblici237
, fra cui, per esempio, le Università di giurisprudenza, attraverso accordi con il Ministero della giustizia: sarebbe un modo per rendere effettiva la richiesta, proveniente a grande voce dagli studenti, di anticipare quel contatto col mondo della professione.
Riprendendo, e per concludere sul decreto in esame238, quanto detto sulla semplificazione dell’istanza nella legge n. 217 del 1990, la disciplina del d.p.r. n.
235
Il servizio non era previsto nella legislazione del 1923. Critica questo aspetto M. CHIAVARIO,
op. cit., p. 378.
236 V. BONINI, Il patrocinio a spese dello Stato, cit., p. 437. 237
Cfr. B. GIORS, Sub art. 20, commento alla legge 29 marzo 2001, n. 134, in M.CHIAVARIO- E.MARZADURI (a cura di), La difesa penale, Utet, Torino, 2003, p. 554.
238
Merita un accenno la problematica, ancora irrisolta, relativa al rapporto fra l’art. 83 comma 2 secondo capoverso, del decreto in esame e le investigazioni preventive ex art. 391-nonies c.p.p. (per un primo commento alla norma T. RAFARACI, Sub art. 391-nonies c.p.p., commento alla
legge 7 dicembre 2000 n. 397, in M.CHIAVARIO-E.MARZADURI (a cura di), La difesa penale,
Utet, Torino, 2003, p. 215 ss.): la prima disposizione statuisce che «il giudice competente può provvedere anche alla liquidazione dei compensi dovuti per le fasi o i gradi anteriori del processo, se il provvedimento di ammissione al patrocinio è intervenuto dopo la loro definizione». Le investigazioni difensive preventive sono indagini pre-procedimentali che hanno l’obiettivo di
114
115 del 2002 prevede che la documentazione per l’accesso al beneficio, a pena di inammissibilità, possa essere sostituita da un’autocertificazione.
È ovvio che il legislatore muove dall’idea che l’effettività della difesa passi anche e soprattutto attraverso la capacità per l’ordinamento di sapere garantire prontamente la presenza del difensore senza addebitare costi all’indagato, tuttavia, come è stato rilevato239 ed anche alla luce della direttiva 2016240, appare più corretta una soluzione che si muova nel solco della creazione di una fattispecie di patrocinio a “perfezionamento differito”, e cioè attraverso un’ammissione provvisoria tramite l’autocertificazione, valutando in seguito, ma prima della fine del processo241, l’idoneità della posizione del richiedente.
5.9 Brevi cenni sulla direttiva 2016/1919/UE in materia di patrocinio a