4. L’art 97 comma 5
5.3 La miglior condotta difensiva in ipotesi di conflitto
A questo punto è necessario capire quale comportamento meglio si addica al difensore (d’ufficio)284
nelle due ipotesi prospettate.
a)Il primo caso è quello di un conflitto fra imputato e cliente, un conflitto però che si concretizza nel processo, nella valutazione in ordine alla miglior tesi difensiva. Bisogna premettere che per evitare che si crei uno scontro fra difensore e cliente e quindi una lesione del diritto di difesa, bisogna creare un sistema nel quale l’obbligatorietà della difesa tecnica comporti che il difensore debba dar seguito alle scelte operate dal cliente. Se questi intende difendersi personalmente, l’avvocato deve dare solo un assistenza minima, se invece non vuole proprio difendersi, allora il difensore deve vigilare solo sul rispetto formale del processo, senza difendere nel merito.
Su questo versante merita di essere evidenziato il rischio che potrebbe derivare dall’orientamento giurisprudenziale della Corte di Strasburgo che, paventando l’introduzione nel nostro ordinamento di un sistema di controllo circa la qualità della difesa tecnica (soprattutto quella ufficiosa), basato su parametri elastici e talvolta di difficile definizione285, sembrerebbe imporre un obbligo di intervento in capo al giudice anche in situazioni nelle quali l’inattività dell’avvocato risulta essere una scelta consapevole di esaltazione della volontà del cliente286.
283
In questo senso, con una formula lapidaria, si esprime D. PIANA, Difesa degli avvocati scritta
da un pubblico accusatore (A Defense of Lawyers Written by a Public Prosecutor), in, www.rtsa.ro/tras/index.php/tras/index, 1 giugno 2010, p.162-164, nell’introduzione al volume di
P. BORGNA, Difesa degli avvocati scritta da un pubblico accusatore, Laterza, Roma-Bari, 2008, «Leftist terrorists undertook a generalized fight aiming at destructing all instantiations of the State, included the courts»
284
Pochi problemi si pongono invece circa il difensore di fiducia: questi infatti potrà rinunciare al mandato.
285 Si parla spesso di “errore manifesto” o “sufficientemente segnalato”. 286
187
Due sono i principi che ci devono guidare in questa analisi: da un lato l’avvocato non può essere obbligato a seguire un iter difensivo che non ritenga corretto287, dall’altro però egli stesso deve rispettare la volontà manifestata dal cliente288
. Ebbene, in ipotesi come queste saranno compromesse le attività quali la richiesta dei mezzi di prova e la proposizione di istanze in tal senso, salvo che l’avvocato non intenda chiedere una perizia psichiatrica sull’imputato, oppure vi sia una testimonianza a carico che però contrasta con quanto appreso in sede di investigazione difensiva da un teste a discarico (che l’imputato non vuole citare). In queste ipotesi eccezionali la dottrina289 ritiene che il difensore sia libero di scegliere: una scelta peraltro insindacabile sul piano deontologico.
Deve invece restare in capo al difensore, in ogni caso, la funzione di controllo sul corretto svolgimento del processo, e cioè vigilare affinché il giudice e le parti, applichino correttamente le norme processuali.
È vero infatti che il pubblico ministero, in quanto figura bifronte, ha anche un dovere istituzionale di correttezza, ma è altrettanto ovvio che, in quanto egli è rappresentante dell’accusa, vi deve essere un altro organo, l’avvocato, che vigili sulla giustezza del procedimento.
In relazione poi all’assunzione delle prove, ad esempio l’escussione di un teste, il difensore deve procedere solo col consenso dell’imputato.
Infine, per quanto concerne le conclusioni, l’avvocato dovrà concentrarsi solo le questioni di rito, “rimettendosi a giustizia”.
Come abbiamo visto questa scelta potrebbe derivare dalla volontà dell’imputato di non difendersi. Recependo perciò la giurisprudenza europea, il giudice interno sembrerebbe quasi obbligato a qualificare tale condotta difensiva come una “negligenza manifesta”.
287
In questo senso infatti il difensore gode di autonomia rispetto al proprio cliente. Cfr., anche per ulteriori richiami dottrinali, L. FERRAJOLI, Sulla deontologia professionale degli avvocati, in
Quest.giust., 2011, p. 97.
288
Per la nozione di avvocato quale “mediatore linguistico” ed «intermediario» del cliente, al fine di far valere le pretese che questi altrimenti non potrebbe da solo tutelare, vedi S. PELLEGRINI,
Analisi sociologica e avvocatura: modelli e trasformazione in atto, in G.ZANETTI (a cura di), Elementi di etica pratica. Argomenti normativi e spazi del diritto, Carocci, Roma, 2003, p. 130-
131.
188
In tal modo peraltro, è stato rilevato290 come quella formula del “rimettersi a giustizia” che in passato era sinonimo di un avvocato disinteressato, divenga invece sintomo di massima valorizzazione della volontà dell’imputato.
b)La seconda ipotesi da prendere in considerazione è invece quella che si sostanzia nel rifiuto del processo.
Una prima impostazione291 ritiene che in casi come questi, dato il rifiuto totale verso l’istituzione del processo il difensore possa scegliere, a sua totale discrezionalità insindacabile, se difendere nel merito o limitarsi ad una difesa di rito.
Altri292, distinguono a seconda della fase e dell’atto.
Secondo questa impostazione dovrebbero sicuramente essere utilizzate dal difensore tutte le facoltà legate all’esercizio dell’azione penale.
Nella singola fase processuale poi l’avvocato potrebbe esplicare ogni atto che non sia legato alla volontà dell’imputato: per esempio non potrebbe rimettere la querela; a contrario gli sarebbe concesso eccepire una violazione di legge o citare teste a discarico.
Un discorso a parte merita il ricorso per cassazione: secondo alcuni questo mezzo di impugnazione potrebbe essere proposto autonomamente dal difensore in quanto è contenuto, in Costituzione, nelle norme relative alla giurisdizione: in questi casi prevarrebbe l’interesso oggettivo dello Stato al perseguimento della verità.
Inoltre, per proporre ricorso per Cassazione, un ricorso (tendenzialmente293) di legittimità, è necessaria una conoscenza molto tecnica del diritto che l’imputato spesso non possiede294.
290 P. FERRUA, op. cit., 2018, p. 1017 ss. 291 P. FERRUA, op. cit., 2018, p. 1024. 292
A. GIARDA, La difesa tecnica dell’imputato: diritto inviolabile e canone oggettivo di
regolarità della giurisdizione, in V.GREVI (a cura di), Il problema dell’autodifesa nel processo penale, Zanichelli, Bologna, 1982, p. 77-78.
293
L’avverbio è necessario in virtù di quelle ipotesi, al limite tra il fatto e il diritto, costituite dalle lettere d, e dell’art. 606 c.p.p.
294
A. ACETO, Sub art. 613 c.p.p., in Codice di procedura penale, diretto da S.BELTRANI, Giuffrè, Milano, 2017, p. 2201.
189
Questa impostazione sembrerebbe avvalorata dalla riforma Orlando295 che ha modificato gli artt. 571 comma 1 e 613 comma 1, facendo venir meno la possibilità per l’imputato di proporre personalmente ricorso296
.
295
L. 23 giungo 2017, n. 103.
296
La riforma ha avuto come obiettivo, oltre che una generale semplificazione e circoscrizione delle impugnazioni al fine di «scoraggiare la presentazione di ricorsi meramente defatigatori» (P. SCHIATTONE, Modifiche alla disciplina delle impugnazioni, in AA.VV., La riforma della
giustizia penale. Guida operativa alla L. 23 giungo 2017, n. 103, La Tribuna, Piacenza, 2017, p.
68) anche quello di eliminare quella prassi per cui gli imputati sottoscrivevano personalmente il ricorso, che in realtà veniva redatto da un difensore non abilitato al patrocinio presso le giurisdizioni superiori. Cfr. anche R. GERMANO, L’abolizione del ricorso personale
dell’imputato e il problema dell’autodifesa nel giudizio di cassazione: una ricostruzione, in www.lalegislazionepenale.eu
In questo senso inoltre deve escludersi, anche in virtù di precedenti giurisprudenziali sul punto (Cass., Sez. II, 16 luglio 2013, n. 40715), un contrasto fra la disciplina così come innovata dalla cd. riforma Orlando e l’art. 6 par. 3 lett. c, CEDU.
190
BIBLIOGRAFIA
ACETO A., Sub art. 613 c.p.p., in Codice di procedura penale, diretto da S.BELTRANI, Giuffrè, Milano, 2017
AGENZIA DELL’UNIONE EUROPEA PER I DIRITTI FONDAMENTALI E CONSIGLIO D’EUROPA, Manuale di diritto europeo in materia di accesso alla
giustizia, Publication office, Lussemburgo, 2016
AIMONETTO M. G., Commento all’art. 125, in Commentario breve al codice di
procedura penale, diretto da G.CONSO-V.GREVI, Cedam, Padova, 1987
AIROLDI P. A., La difesa dei non abbienti nel nuovo processo penale, in
Quest.giust., 1991
AMODIO E., Il fascino ingannevole del pregiudizio effettivo, in Cass.pen., 2012
AMODIO E., Processo penale, diritto europeo e common law: dal rito
inquisitorio al giusto processo, Giuffrè, Milano, 2003
AMODIO E., Ha senso imporre difensori alle brigate rosse?, in V.GREVI (a cura di), Il problema dell’autodifesa nel processo penale, Zanichelli, Bologna, 1982
AMODIO E., Il patrocinio statale per i non abbienti nel nuovo processo penale, in Giust.pen., 1980
APRATI R., Il principio di tassatività delle nullità, in A.MARANDOLA (a cura di) Le invalidità processuali: profili statici e dinamici, Utet, Torino, 2015
APRATI R., Il sistema delle nullità alla luce dell’art 6 C.E.D.U, in Dir.pen.proc., 2015
ARCELLASCHI D., La difesa d’ufficio: aspetti normativi e pratici, in Teoria e
pratica del diritto, Giuffrè, Milano, 2009
ARIOLLI G., Brevi considerazioni sul recupero dei crediti professionali da parte
191
BALLERO B., Tutela sostanziale del diritto di difesa e nuovo corso della
giurisprudenza costituzionale, in Giur.cost., 1972
BALSAMO A., Il contenuto dei diritti fondamentali, in R.E.KOSTORIS (a cura di), Manuale di procedura penale europea, 3ᵅ ed., Giuffrè, Milano, 2017
BALSAMO A. , Il contenuto dei diritti fondamentali, in R.E.KOSTORIS (a cura di), Manuale di procedura penale europea, 2ᵅ ed., Giuffrè, Milano, 2015
BECCARIA C., Dei delitti e delle pene, in L.FIRPO (diretta da ), Edizione
nazionale delle opere di Cesare Beccaria, Mediobanca, Milano, 1984
BELLAVISTA G., Difesa giudiziaria penale, in Enc.dir., XII, Milano, 1964
BENE T., A proposito del regime di sospensione del corso della prescrizione: il
concomitante impegno del difensore e l’effettività della difesa tecnica, in Dir.pen.proc., 2015
BENE T., Una luce debolissima sulla rivalutazione culturale, in Dir.pen.proc., 2015
BENE T., Il difensore d’ufficio. Profili sistematici e prospettive di riforma, Editoriale scientifica, Napoli, 2012
BENTHAM G., De l’organisation judiciaire et de la codification, in È.DUMONT (a cura di), Oeuvres de jèremie, Hauman, Bruxelles, 1840
BETOCCHI G. , Il binomio imputato-difensore: garanzie concrete di effettività
della difesa e criteri di composizione delle situazioni di conflittualità,
in Riv.it.dir.proc.pen., 1983
BONINI V., Il patrocinio a spese dello Stato, in D.NEGRI-P. RENON (a cura di),
Nuovi orizzonti del diritto alla difesa tecnica. Un itinerario tra questioni attuali e aperture del quadro normativo, Giappichelli, Torino, 2017
BONINI V., Sub art. 2, commento alla legge 29 marzo 2001, n. 134, in M.CHIAVARIO-E.MARZADURI (a cura di), La difesa penale, Utet, Torino, 2003
192
BONSIGNORE A., Nuovi orizzonti per il gratuito patrocinio nel processo penale, in Giur.cost., 1999
BORGNA P., Difesa degli avvocati scritta da un pubblico accusatore, Laterza, Roma-Bari, 2008
BORSACCHI S., Presentazione: com’è nato il nuovo codice deontologico , in E. RANDAZZO (a cura di), Il penalista e il nuovo codice deontologico, Giuffrè, Milano, 2014
BRANDI P., Gratuito patrocinio, in Enc.dir., 1970
BUSETTO M. L., Controlli giudiziali sulla qualità della difesa tecnica. Un
itinerario tra fonti europee e diritto interno, Cedam, Milano, 2017
BUZZELLI S., Diritto a un equo processo in G.UBERTIS-F.VIGANÒ (a cura di) Corte di Strasburgo e giustizia penale, Giappichelli, Torino, 2016
CAIANIELLO M., Premesse per una teoria del pregiudizio effettivo nelle
invalidità processuali penali, Bononia university press, Bologna, 2012
CALLARI F., La firmitas del giudicato penale. Essenza e limiti, Giuffrè, Milano, 2009
CAMALDO L., La direttiva 2016/1919/UE sul gratuito patrocinio completa il
quadro europee delle garanzie difensive nei procedimenti penali, in www.penalecontemporaeno.it
CAMON A., L’incompatibilità tra difensore e testimone, Giappichelli, Torino, 2004
CAMPANELLA S., Assenza del difensore ed esigenze di tutela delle garanzie
difensive: un problema ancora aperto, in Giur.cost., 1999
CANESTRINI N., La direttiva sull’ammissione al patrocinio a spese dello Stato
per indagati ed imputati nell’ambito di procedimenti penali e per le persone ricercate nell’ambito di procedimenti di esecuzione del mandato di arresto europeo, in Cass.pen., 2017
193
CAPRIOLI F., Abuso del diritto di difesa e nullità inoffensive, in Cass.pen., 2012
CARNELUTTI F., Diritto e processo, Morano, Napoli, 1958
CARRARA F., Accusato e patrono, in Opuscoli di diritto criminale, vol. V, Tipografia Giacchetti, figlio e c., Prato, 1889
CARRARA F., Accusato e patrono, in Opuscoli di diritto criminale, vol. V, Giusti, Lucca, 1874
CARRARA F., Programma del corso di diritto criminale. Parte generale, IVᵅ ed., Giusti, 1871
CARULLI N., Il diritto di difesa dell’imputato, Jovene, Napoli, 1967
CASIRAGHI R., Monitoraggio Corte edu giugno 2016, in
www.penalecontemporaneo.it
CASIRAGHI R., Sostituto del difensore assente e termine per la difesa, in
Ind.pen., 2007
CATALANO E. M., L’abuso del diritto di difesa, in D.NEGRI-P.RENON (a cura di), Nuovi orizzonti del diritto di difesa tecnica: un itinerario tra questioni attuali
e aperture del quadro normativo, Giappichelli, Torino, 2017
CATALANO E. M., Le invalidità alla deriva, in AA. VV., Legge e potere nel
processo penale, Cedam, Padova, 2017
CAVALLARI V., Sub art. 1, commento a L. 30/07/1990 n. 217-Istituzione del
gratuito patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti, in Leg.pen., 1992
CECCHETTI M., Il principio del “giusto processo” nel nuovo art. 111 della
Costituzione. Origini e contenuti normativi generali, in P. TONINI (a cura di), Giusto processo. Nuove norme sulla formazione e sulla valutazione della prova,
Cedam, Padova, 2001
CERQUA F., Il difensore d’ufficio: guida alla riforma, Altalex editore, Montecatini Terme, 2015
194
CERTOSINO D., Autodifesa e difesa tecnica: un binomio inscindibile anche per
l’imputato-avvocato, in Proc.pen.giust., 2014
CHENAL R. - TAMIETTI A., Sub art. 6, in S.BARTOLE,-P.DE SENA-
V.ZAGREBELSKY (a cura di), Commentario breve alla convenzione europea dei
diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali,, Cedam, Padova, 2012
CHIAVARIO M., Diritto processuale penale, Utet, Milano, 2015
CHIAVARIO M., Sub art. 6 c.e.d.u., in S.BARTOLE-B.CONFORTI-
G.RAIMONDI (a cura di), Commentario alla convenzione europea per la tutela
dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Cedam, Padova, 2001
CHIAVARIO M., Processo e garanzie della persona, 3ᵅed., Vol II, Giuffrè, Milano, 1984
CHIAVARIO M., Autodifesa si, ma …, in V.GREVI (a cura di), Il problema
dell’autodifesa nel processo penale, Zanichelli, Bologna, 1982
CHIUSANO V., Storia ed esperienze nel processo alle B.R., in Cass.pen., 1997
CIPRIANI F., Il patrocinio dei non abbienti in Italia, in Foro it., 1994
COLAMUSSI M., Le garanzie di libertà del difensore nella disciplina delle
notificazioni, in Cass.pen., 1997
COMI V., Il ripristino dei diritti processuali fondamentali come tutela sostanziale
dell’imputato in caso di negligenza difensiva, in Giur.it., 2010
COMI V., voce Patrocinio a spese dello Stato, in Dig.disc.pen., Utet, Torino, 2010
COMOGLIO L.P., Sub Art. 24, Cost., in A.GIARDA-G.SPANGHER (a cura di),
Codice di procedura penale commentato, Ipsoa, Milano, 2017
COMOGLIO L. P. – ZAGREBELSKY G., Modello accusatorio e deontologia dei
comportamenti processuali nella prospettiva comparatistica, in Riv.it.dir.proc.pen., 1993
195
COMOGLIO L. P., Il III comma dell’art. 24 Cost. L’assistenza giudiziaria ai non
abbienti, in G.BRANCA (a cura di), Commentario della Costituzione. Rapporti civili (art. 24-26), Zanichelli, Bologna-Roma, 1981
CONSO G. - ILLUMINATI G., Commentario breve al codice di procedura
penale, Cedam, Milano, 2017
CONSO G., Introduzione, in G.CONSO-V.GREVI (a cura di), Compendio di
procedura penale, Cedam, Padova, 2000
CONSO G. – BARGIS M., Glossario della nuova procedura penale, Giuffrè, Milano, 1992
CONTI C., L’inutilizzabilità, in A.MIRANDOLA (a cura di), Le invalidità
processuali. Profili statici e dinamici, Giappichelli, Torino, 2015
CORDERO F., Procedura penale, Giuffrè, Milano, 2006
CORDERO F., Procedura penale, Giuffrè, Milano, 2003
CORDERO F., Procedura penale, Giuffrè, Milano, 1987
CORDERO F., Nullità, sanatorie, vizi innocui, in Riv.it.dir e proc.pen., 1961
CORSO P., La tutela dei non abbienti nel nuovo procedimento penale, in M.C.BASSIOUNI-A.R.LATAGLIATA-A.M.STILE (a cura di ), Evoluzione e
riforma del diritto e della procedura penale, 1945-1990: studi in onore di Giuliano Vassalli, vol. II, Giuffrè, Milano, 1991
CORSO P., Sulla configurabilità di un obbligo del difensore di «concorrere a
creare le condizioni di una sentenza giusta», in Cass.pen., 1982
CRISTIANI A., Commento agli artt. 96-108 c.p.p., in Commento al nuovo codice
di procedura penale, coordinato da M. CHIAVARIO, vol. I, Utet, Torino, 2005
CRISTIANI A., Nuovo vademecum del difensore nel processo penale, Giappichelli, Torino, 1994
CRISTIANI A., Sub art. 97 c.p.p., in Commento al nuovo codice di procedura
196
CRISTIANI A., Sub art. 98 c.p.p, in Commento al nuovo codice di procedura
penale, coordinato da M. CHIAVARIO, vol. I, Utet, Torino, 1989
CRISTIANI A., voce Difensore (diritto processuale penale), in Noviss.dig.It., vol. V, 1960
CUOMO L. – SCIOLI F., L’incidente probatorio, Giappichelli, Torino, 2007
CURTOTTI D., Sub art. 106 c.p.p., in G.LATTANZI-E.LUPO (a cura di), Codice
di procedura penale. Rassegna di giurisprudenza e di dottrina, Giuffrè, Milano,
1998
CURTOTTI D., Sub art. 97 c.p.p., in G.LATTANZI-E.LUPO, Codice di
procedura penale. Rassegna di giurisprudenza e di dottrina, Giuffrè, Milano,
1998
CURTOTTI D., Sub art. 98 c.p.p., in G.LATTANZI-E.LUPO (a cura di), Codice
di procedura penale. Rassegna di giurisprudenza e di dottrina, Giuffrè, Milano,
1998
CURTOTTI NAPPI D., voce Difesa Penale, in Dig.disc.Pen., 2005,
D’AGNOLO M., Sostituzione d’ufficio e sostituzione «fiduciaria» del difensore
tra prassi e modifiche normative, in Giur.it., 2001
D’ANGELO F., Sub art. 11 c.d.f., in E. RANDAZZO (a cura di), Il penalista e il
nuovo codice deontologico, Giuffrè, Milano, 2014
DALIA G., Il “nuovo” ruolo del difensore d’ufficio e la disciplina del gratuito
patrocinio, in M.FERRAIOLI (a cura di), Il nuovo ruolo del difensore nel processo penale, Giuffrè, Milano, 2002
DANOVI R., La nuova legge professionale forense, Giuffrè, Milano, 2014
DE CESARE G., Ambivalenza dell’”istituto” del gratuito patrocinio?, in
Giur.cost., 1964
DE MARISCO A., Lezioni di diritto processuale, Jovene, Napoli, 1955