Ulteriori casi problematici

Vi sono poi altri casi problematici che afferiscono al tema che stiamo trattando.

La prima ipotesi è quella del legittimo impedimento del difensore di fiducia tempestivamente comunicato137: in questo caso l’art. 420-ter comma 5 c.p.p.

135 _{R. APRATI, Il sistema delle nullità alla luce dell’art 6 C.E.D.U, in Dir.pen.proc., 2015, p.240.} 136 _{Ex plurimis, Corte e.d.u., 9 gennaio 2014, Viard c. Francia.}

137

La giurisprudenza ritiene che la presenza di concomitanti impegni professionali non importi di per sé l’obbligo del giudice di provvedere al rinvio, egli infatti deve «effettuare una valutazione comparativa dei diversi impegni al fine di contemperare le esigenze della difesa e quelle della giurisdizione, accertando se sia effettivamente prevalente l’impegno privilegiato dal difensore», così, Cass., Sez. Un., 25 giugno 2009, n. 29529; Cfr. Cass., Sez. Un., 21 agosto 2014, n. 42800, con commento di T. BENE, A proposito del regime di sospensione del corso della prescrizione: il

concomitante impegno del difensore e l’effettività della difesa tecnica, in Dir.pen.proc., 2015, p.

58 ss. e L. MATARRESE, Alle Sezioni Unite la questione della sospensione della prescrizione in

caso di richiesta del difensore di rinvio dell’udienza per concomitante impegno professionale, in www.penalecontemporaneo.it .

Inoltre, si è precisato, che se il giudice in questi casi decide di concedere il rinvio ciò determina «la sospensione del corso della prescrizione fino ad un termine massimo di sessanta giorni a far capo dalla cessazione dell’impedimento stesso», Cass., Sez. Un., 18 dicembre 2014, n. 4909, con commento di L. MATARRESE, Le Sezioni Unite: il concomitante impegno professionale del

difensore può costituire legittimo impedimento che dà luogo ad assoluta impossibilità di comparire, in www.penalecontemporaneo.it .

150

prevede che il giudice provveda a norma del comma 1, cioè adottando ordinanza di rinvio dell’udienza138, salvo tre casi: quando l’imputato è comunque assistito da un difensore sostituto designato da quello impedito, quando è assistito da due difensori e l’impedimento riguarda solo uno di essi e quando l’imputato acconsente di procedere senza difensori. Solo in quest’ultimo caso il giudice applicherà l’art. 97 comma 4 c.p.p., riproponendosi il problema sopra esposto relativo al termine a difesa.

Il secondo caso è relativo al legittimo impedimento non comunicato: in tale evenienza si avrà direttamente la nomina di un sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p., con i problemi già analizzati, non rilevando la sussistenza o meno di un legittimo impedimento, caso fortuito o forza maggiore.

138

In ipotesi siffatte, cioè laddove non si rientri in uno dei casi eccezionali previste dall’art. 420-

ter c.p.p., la giurisprudenza (vedi Cass., Sez. Un., 28 febbraio 2006, n. 14 in Dir.giust., 2006, p.42)

afferma che il difensore sostituito abbia diritto a ricevere la notifica della data fissata per la nuova udienza solo se questa non era già stata indicata nell’ordinanza di rinvio, e perciò dovrà essere il difensore sostituto a comunicarla al sostituito, dovendosi però rilevare come al sostituto non sia applicabile l’art. 102 c.p.p. con la conseguenza che, una volta acclarato il legittimo impedimento, egli dovrebbe perdere qualunque diritto e dovere (perciò anche quello di notifica), R. CASIRAGHI, op. cit., p. 366.

Un caso connesso con quanto stiamo dicendo e che è stato oggetto di critiche da parte della dottrina (L. DIPAOLA, Il difensore d’ufficio che si presenta in udienza, ignaro di una

sopravvenuta designazione del difensore di fiducia, mai potrà assumere la veste di suo sostituto processuale, in assenza di una nomina da parte di questo, in Cass.pen., 2004, p. 3276 ss.) è il

seguente: l’imputato era inizialmente assistito da un difensore d’ufficio. In seguito però egli aveva nominato un difensore di fiducia, il quale, prima dell’udienza successiva, aveva depositato richiesta di rinvio per legittimo impedimento (concomitante impegno professionale). Il difensore d’ufficio, ignaro della nomina, si era presentato in udienza e il giudice, dopo aver ritenuto legittimo l’impedimento del difensore di fiducia, in assenza di un sostituto nominato dal difensore impedito, aveva comunicato la data della nuova udienza al difensore d’ufficio presente senza invece notificarla al difensore titolare di fiducia: il giudice aveva quindi equiparato il difensore d’ufficio in udienza con un sostituto del difensore di fiducia ex art. 102 c.p.p.. La dottrina, nel criticare la sentenza di Cassazione in esame (Cass., Sez. V, 11 marzo 2004, n. 16260) che riteneva corretto l’operato del giudice di merito, ritiene che il giudice avrebbe dovuto, come sostenuto da altra giurisprudenza, notificare la data della nuova udienza direttamente al difensore di fiducia titolare, pena una nullità assoluta insanabile.

151

Un’ulteriore ipotesi è quella del legittimo impedimento del difensore di fiducia tempestivamente comunicato ma ritenuto illegittimo139 dal giudice: qui il giudice procede con nomina del sostituto ex art 97 comma 4 c.p.p.

Ancora, residua il caso dell’assenza del difensore d’ufficio, non comunicata e senza che sussista nessuna circostanza impeditiva: si tratta della cd. “assenza volontaria o negligente”. Il giudice in tale evenienza deve provvedere alla nomina del sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p..

Tuttavia un’assenza di questo tipo potrebbe avvicinarsi molto all’ipotesi dell’abbandono, se univoca e manifesta è la volontà dell’avvocato di lasciare privo di difesa il cliente, con conseguente applicabilità dell’art. 108 c.p.p..

Sul punto, peraltro, il Consiglio nazionale forense140 considera tale condotta del difensore violazione dei doveri di lealtà e probità.

Un ulteriore questione problematica riguarda la concessione del termine a difesa al difensore d’ufficio sostituto nominato per presenziare ad un accertamento tecnico non ripetibile in sede di incidente probatorio141.

Per rispondere al quesito è necessario anzitutto partire dalla ratio dell’istituto de

qua: l’art. 111 comma 4 Cost. tutela il principio del contraddittorio nella

formazione della prova. Ciò significa, anche in virtù della separazione probatoria tra fasi processuali, che l’assunzione di una prova in una sede diversa dal

139

Un filone giurisprudenziale (Cass., Sez. III, 23 settembre 1999, n. 12500) ritiene, peraltro, che la mera sussistenza in contemporanea di impegni professionali non costituisca impedimento assoluto, potendo il difensore avvalersi della facoltà ex art. 102 c.p.p. . Sul punto vi è comunque contrasto giurisprudenziale, L. DIPAOLA, Il difensore d’ufficio, cit., p. 3275.

140

R. CASIRAGHI, op. cit., p. 369, che citando Consiglio Nazionale Forense, 18 marzo 1993, n. 38, in Rass.forense, 1994, p. 150, scrive, «l’avvocato che, nominato difensore d’ufficio […] non si presenta all’udienza fissata […] senza comunicare il proprio impedimento […] tiene un comportamento palesemente contrario ai principi deontologici».

141

Questione diversa ma connessa riguarda la qualifica come legittimo impedimento dell’assenza del difensore all’incidente probatorio, sul punto, vedi, anche per ulteriori richiami giurisprudenziali e dottrinali, S. SAU, L’incidente probatorio, Cedam, Padova, 2001, p. 254 ss; T. BENE, Il difensore d’ufficio, cit., p. 215; S. SAU, Sub art. 401 c.p.p., in A.GIARDA- G.SPANGHER (a cura di), Codice di procedura penale commentato, Ipsoa, Milano, 2017, p. 1087.

152

dibattimento, costituisce l’eccezione, e pertanto anche in questa circostanza, il contradditorio fra le parti deve essere pienamente garantito poiché quella prova sarà assunta dinnanzi ad un giudice diverso da quello dibattimentale cui spetta la decisione.

L’art. 360 comma 2 c.p.p., nel disciplinare l’accertamento tecnico irripetibile, richiama il secondo comma dell’art. 364 c.p.p., in base al quale, se l’indagato è privo di un difensore di fiducia, deve essere assistito da un difensore d’ufficio e gli è fatto avviso che può in ogni caso nominarne uno di fiducia. A tal fine il giudice142, dopo aver esperito infruttuosamente un regolare avviso al difensore di fiducia o d’ufficio non comparso143

, può nominare un sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p.144.

La stessa disciplina è confermata dall’art. 401 comma 2 c.p.p. .

Ebbene, il quesito che dobbiamo porci è se spetti o meno un termine a difesa al sostituto provvisorio nominato dal giudice.

Due le alternative possibili.

Secondo alcuni145, dato che l’ipotesi in esame non è espressamente ricompresa nei casi previsti dall’art. 108 c.p.p., allora al sostituto provvisorio non spetterebbe alcun termine a difesa.

Si tratta di un’interpretazione letterale che tuttavia non sembra armonizzarsi col dato sistematico ricavabile dal codice di rito, dalla Costituzione e dai precetti sovranazionali.

Invero, se l’obiettivo primario del legislatore è quello di garantire una partecipazione consapevole e cosciente all’incidente probatorio, dato che le risultanze di quest’ultimo saranno utilizzabili in dibattimento, il collegamento fra

142 _{Cfr., G. FRIGO, Un avvocato nuovo per un nuovo processo, in Cass.pen., 1987, p. 2072.} 143

In assenza di questo requisito si integra una nullità assoluta ex art. 179 c.p.p., cfr. O. DOMINIONI, Sub art. 179 c.p.p., in E.AMODIO-O.DOMINIONI (a cura di), Commentario del

nuovo codice di procedura penale, Giuffrè, Milano, 1989, p. 282; per la giurisprudenza se il

difensore non avvisato compare, vi è una nullità generale intermedia, (Cass., Sez. IV, 19 giugno 1992) da eccepirsi prima o immediatamente dopo il compimento dell’atto.

144 _{Cass., Sez. I, 22 novembre 1993, n. 1309.} 145

L. CUOMO – F. SCIOLI, L’incidente probatorio, Giappichelli, Torino, 2007, p. 128; P. MOSCARINI, L'incidente probatorio, in Giur.it., 1989, p. 237.

153

la normativa relativa all’incidente probatorio e quella in tema di discovery, impongono una risposta positiva al quesito principale146.

D’altronde anche la Corte costituzionale147_{, partendo dall’assunto per cui «una}

informata difesa va garantita in ogni caso in cui il difensore è chiamato a svolgere la sua funzione»148, sembra avallare l’idea di una possibile concessione del termine anche al sostituto149: la funzione difensiva non sarebbe effettiva senza una conoscenza piena degli atti.

In aggiunta a ciò, la soluzione qui prospettata sembrerebbe ben conciliarsi sia con l’art. 111 Cost., che nel garantire il giusto processo prevede che l’accusato abbia diritto di disporre del tempo e delle facilitazioni per preparare la sua difesa150, sia con l’art. 6 par. 3, lett. c, CEDU151

.

Infine, vi è un ultimo caso che merita la nostra attenzione: la giurisprudenza di legittimità è consolidata152 su un orientamento che, a detta della dottrina, violerebbe quei principi costituzionali e convenzionali che impongono la concessione del tempo e dei mezzi necessari per preparare un’adeguata difesa153

. Si tratta della teoria riassumibile nella massima per cui «non è concedibile il termine a difesa [ex art- 108 c.p.p.] in quanto non previso dalla legge nel Giudizio di Legittimità»154.

Tre sono le argomentazioni portate a sostegno di questa tesi dal Giudice di legittimità: 1) l’art. 611 c.p.p. prevede che, salvo che sia diversamente stabilito, la

146

Cfr. L. KALB, L’incidente probatorio, in A.A.DALIA-N.CARULLI (a cura di ), Il giudizio di

primo grado, Jovene, Napoli, 1991, p. 229.

147

Corte cost., 3 maggio 1996, n. 175.

148 _{Così, S. SAU, L’incidente probatorio, cit., p. 253} 149

Per l’orientamento secondo cui la mancata concessione di un rinvio ad horas nel caso di specie, comporterebbe nullità intermedia, Cass., Sez. V, 22 aprile 2010, n. 21899.

150 _{S. SAU, Sub art. 401 c.p.p., cit., p. 1086.}

151 _{Cfr., Corte e.d.u., 8 dicembre 2009, Previti c. Italia.} 152

Così Cass., Sez. I, 10 aprile 2015, n. 19784: si trattava di un caso in cui la revoca di due difensori e la contestuale nomina del nuovo difensore di fiducia, proponente istanza ex art. 108 c.p.p., interveniva tre giorni prima dell'udienza di trattazione; conformemente Cass., Sez. VI, 14 novembre 2013, n. 47533; Cass., Sez. V, 19 novembre 2013, n. 9365; Cass., Sez. I, 10 ottobre 2012, n. 42160.

153 _{In questo senso E. MARZADURI, Termine a difesa, in Arch.pen., 2016, p. 594.} 154 _{Così, Cass., Sez. VI, ord. 28 giugno 2016}

154

Corte, nei procedimenti in camera di consiglio, «giudica sui motivi, sulle richieste del procuratore generale e sulle memorie delle altre parti senza intervento dei difensori», essendo previsto solo un contraddittorio cartolare; 2) l’art. 614 comma 2 c.p.p., disciplinando il dibattimento in udienza pubblica, prevede la partecipazione dei difensori delle parti private come meramente facoltativa.; 3) dalla natura e dalla «“filosofia”»155

del giudizio di legittimità emerge come in questo debba essere data rilevanza principalmente agli atti scritti e all’atto di ricorso, perciò l’eventuale intervento del difensore potrà avere il solo obiettivo di specificare ed approfondire quanto già illustrato156.

Dal combinato disposto di queste argomentazioni emerge che, per la Corte, poiché non è prevista una partecipazione obbligatoria del difensore nel giudizio di cassazione latu sensu inteso, l’art. 108 c.p.p. non può trovare applicazione.

È dato innegabile che il legislatore abbia voluto garantire l’effettiva conoscenza del procedimento al difensore: lo si deduce dall’art. 610 comma 5 c.p.p. in base al quale almeno 30 giorni prima dell’udienza fissata per la discussione (vuoi pubblica vuoi in camera di consiglio), la cancelleria deve dare avviso della stessa al difensore e al procuratore generale157.

Se questo è vero, allora, in primo luogo, quando il legislatore prevede una mera presenza facoltativa, rimette alla libera scelta del difensore stabilire se partecipare o meno all’udienza, non potendosi perciò «comprimere [a priori] le possibilità di svolgere con piena effettività l’attività difensiva»158

; in secundis, adottando l’interpretazione della Corte, si creerebbe un’ingiustificata differenziazione fra l’imputato assistito dal difensore di fiducia e quello che, a seguito di revoca, abbandono, rinuncia, incompatibilità, ha dovuto nominare un nuovo difensore (o gli è stato assegnato un difensore d’ufficio) dopo la notifica della data dell’udienza.

155 _{Cass., Sez. V, 19 novembre 2013, n. 9365} 156

R. PUGLISI, Sub art. 108 c.p.p., in A.GIARDA-G.SPANGHER (a cura di), Codice di

procedura penale commentato, Ipsoa, Milano, 2017, p. 1055.

157

Invero per la giurisprudenza il termine cui trattasi è meramente ordinatorio, con la conseguenza che la sua inosservanza comporta nullità relativa solo se è stato arrecato un pregiudizio al diritto di difesa, così Cass., Sez. III, 30 aprile 2014, n. 27068

158

E. MARZADURI, Termine a difesa, cit., p. 593. Lo stesso autore evidenzia come la posizione della Corte sia mossa anche da una «visione della quotidianità» che minimizza di fatto il ruolo del difensore nel giudizio di Cassazione.

155

3.3 Le conseguenze pratiche della mancata concessione del termine al