4. Il diritto brevettuale e l’abuso
4.1 La casistica: a) caso Pfizer; b) caso
Premetto che l’operazione che da qui in avanti verrà svolta è sistematica e minuziosa, l’intento è quello di esaminare quanto più dettagliatamente possibile le sentenze del Tribunale di primo grado e della Corte di giustizia europea, e le decisioni della Commissione, con il fine di delineare ove possibile un unicum ossia una normativa completa valida sempre anche in casi sostanzialmente differenti tra loro. Com’è stato ampiamente sottolineato, nel contesto europeo vige una normativa scarna ma soprattutto eterogenea e frastagliata in merito alla regolamentazione del rapporto tra la disciplina antitrust e la disciplina dei diritti di proprietà intellettuale. Proprio per questo motivo, partendo dal concreto, da fatti realmente accaduti, l’opera che segue mira a tracciare una linea di demarcazione dell’ambito dell’abuso di posizione dominante realizzato per mezzo del diritto brevettuale.
Procediamo quindi con ordine e in maniera sistematica. a) Il caso Pfizer141
Pfizer è il primo gruppo biofarmaceutico nel mondo impegnato nella ricerca di nuove soluzioni per migliorare la salute142 è quindi tra le più grandi società del mondo operanti nel settore della ricerca, della produzione e della commercializzazione di farmaci.
La società negli anni è stata oggetto di una serie di vicende giudiziarie negli USA ed in Europa, in particolare dal 1981 al 2010 sono stati vari i casi giudiziari in cui la Pfizer è stata al centro della diatriba sia come
141 Il caso di specie si articola su due provvedimenti giudiziari. Il primo è il provvedimento dell’11 gennaio 2012, n.23194 dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in Italia che condanna la società Pfizer Italia s.r.l. e le società ad essa legate in solido al pagamento di una pena pecuniaria per violazione dell’art. 102 TFUE. Il secondo provvedimento significativo è la sentenza del TAR Lazio del 3 settembre 2012 n. 7467 che annulla il provvedimento dell’Autorità garante.
oggetto che come soggetto di comportamenti illeciti. In questa sede ovviamente ciò che interessa sono le contese brevettuali decisamente numerose nel contesto delle vicende giudiziarie instaurate negli anni dalla società in questione. Nello specifico l’attenzione è rivolta ad un caso avvenuto il Italia tra il 2010 e il 2012.
Con il provvedimento dell’Autorità dell’11 gennaio 2012 n. 23194, le società Pfizer Italia S.r.l., Pfizer Health A.B. e Pfizer Inc. erano state condannate al pagamento di una sanzione pecuniaria per abuso di posizione dominante in violazione dell’art. 102 TFUE. Il gruppo Pfizer per il tramite di Pfizer Italia s.r.l. venne riconosciuto come in assoluta dominanza nel mercato dei farmaci in quanto deteneva quote di mercato superiori al 60%.
Il riconoscimento di simile posizione sottintende l’applicazione del principio giuridico per cui il soggetto in posizione dominante ha oneri ed obblighi più severi rispetto agli altri concorrenti in ragione di ciò possono essere considerati abusivi comportamenti astrattamente corretti sul piano giuridico in altre circostanze.
Nel caso di specie l’Autorità garante per il mercato ha ritenuto che la società Pfizer avesse posto in essere comportamenti elusivi della concorrenza volti ad impedire o a ritardare l’ingresso sul mercato di imprenditori concorrenti attraverso un uso distorto delle privative brevettuali in materia di medicinali che ha creato un’incertezza importante circa l’effettiva durata dell’esclusiva.
Il farmaco in questione era un collirio a base del principio attivo latanoprost, denominato commercialmente come “Xalatan”, medicinale determinante per la cura del glaucoma.
I fatti accaduti sono stati in successione questi: il brevetto per il collirio era stato chiesto nel 1989 ma concesso solo nel 1994 in favore della società Pharmacia, acquisita da Pfizer, e la prima autorizzazione al commercio fu concessa addirittura nel 1997.
Lo scarto temporale intercorrente tra il momento della realizzazione dell’invenzione e la sua brevettabilità e poi conseguente messa in commercio è giustificato da una pratica usuale vigente nell’ambito farmaceutico, secondo la quale occorre una verifica ed un nulla osta da parte dell’autorità preposta, in Italia si tratta del Mistero della salute. In ragione di ciò, la società titolare del brevetto avrebbe potuto chiedere un certificato complementare di protezione, CCP, che avrebbe avuto la funzione di compensazione della perdita registrata durante il tempo di attesa. Esso è un peculiare titolo di proprietà intellettuale volto ad estendere il periodo di protezione esclusiva in favore dei titolari di brevetti su prodotti medicinali innovativi.
Inoltre attraverso tale certificato, qualora il tempo compreso tra la richiesta di brevetto e la prima autorizzazione al commercio superi i cinque anni, il titolare del brevetto può domandare un prolungamento della sua esclusiva sul prodotto, pari al periodo eccedente il termine. Tale richiesta però dev’essere inoltrata entro il termine perentorio di sei mesi dalla suddetta autorizzazione ad immettere il prodotto in commercio. Un simile termine dev’essere interpretato come funzionale all’interesse dei concorrenti, i quali attraverso il regime di pubblicità legale vigente per le privative industriali possono per tempo conoscere quando viene a scadenza un determinato brevetto, così da creare la propria strategia commerciale con la dovuta tempistica.
Queste considerazioni sembrano vane e generiche invece sono funzionali alla definizione del problema nel caso specifico.
La società Pfizer infatti assunse un comportamento anomalo.
Essa presentò richiesta di prolungamento della privativa mediante il certificato CCP, in tutti i Paesi europei in cui il brevetto era stato esteso, tranne in Italia ed in Spagna.
Pertanto in questi Stati in cui il CPP non fu richiesto la protezione garantita sarebbe dovuta scadere esattamente dopo il termine ordinario di venti anni dall’autorizzazione, quindi nel settembre 2009.
In ragione di tale quadro di riferimento gli imprenditori del settore si prepararono con ogni mezzo e strategia commerciale per essere operativi e dunque per entrare sul mercato a far data da settembre 2009 con medicinali equivalenti ovviamente concorrenti al collirio “Xalatan” creato dalla Pfizer.
Proprio a ridosso della scadenza del brevetto accadde un evento inaspettato. Nel gennaio 2009 Pfizer richiese ed ottenne un ulteriore brevetto europeo rivendicando l’esclusiva sul principio attivo da essa creato, come un risultato di una procedura cosiddetta divisionale, che dovrebbe portare alla protezione di invenzioni tra loro scindibili ma già contenute nell’invenzione originaria.
Nell’aprile del 2009 Pfizer ottenne un CCP per il farmaco in Italia. Tale circostanza è a chiare lettere esemplificativa di un comportamento abusivo della posizione dominate da parte della società in questione, essa in questo modo sfruttando il proprio diritto brevettuale, limitava totalmente la possibilità che altri operatori del ramo farmaceutico subentrassero nel commercio di un farmaco, e pregiudicava gli interessi e gli investimenti che tali operatori si erano apprestati ad organizzare consci del loro diritto a concorrere sul mercato una volta scaduto l’ordinario termine di esclusiva.
Tale situazione non restò di certo occultata: i soggetti che si ritennero danneggiati dai comportamenti di Pfizer denunciarono la società all’Autorità garante del mercato, la quale diede l’avvio ad una lunga e complessa istruttoria che prendeva in considerazione numerose condotte tra loro connesse e orientate ad una strategia escludente circa il commercio del farmaco in Italia.
L’autorità giunse alla conclusione che la richiesta avanzata da Pfizer nel 2009 per ottenere un brevetto divisionale rivendicando così un diritto già coperto da privativa, aveva il solo scopo di impedire l’ingresso nel marcato italiano dei concorrenti produttori di farmaci equivalenti con il medesimo principio attivo.
A conferma di ciò l’Autorità condannò la società Pfizer Italia s.r.l. in solido con la società Pfizer Health A.B. e Pfizer Inc. al pagamento di un ammenda di oltre dieci milioni di Euro.
Il caso di specie tuttavia non si concluse in tal modo. Infatti Il TAR del Lazio con sentenza del 3 settembre 2012 n. 7467 ha annullato il provvedimento dell’Autorità Garante per la concorrenza e il mercato dell’11 gennaio 2012 che irrogava la multa alla società Pfizer, la Sentenza del TAR ha annullato la decisione dell’Autorità dichiarando così lecito il comportamento del gruppo farmaceutico americano143. Si aggiunga poi che trattandosi di una società così importante, un colosso nel commercio del farmaci, anche un’eventuale ammenda non avrebbe avuto l’effetto auspicato, spesso accade infatti, che le multe vengono gestite dalla società come un business in quanto questo costo è riassorbito con progressivi aumenti negli anni del prezzo dei farmaci, finendo quindi per far pagare ai consumatori il prezzo delle ammende subite. Una possibile soluzione potrebbe essere quella di costringere, in caso di abusi, a cedere a società terze indipendenti le aziende coinvolte e/o far cessare la validità del brevetto in modo che il farmaco entri immediatamente in concorrenza con il generico, opzione questa molto temuta dalle aziende.
b) Il caso Motorola mobility144
Il secondo caso invece è peculiare e differente in quanto non si assiste a nessun provvedimento nonostante l’accertamento di un illecito concorrenziale.
143 L’avv. Anna Maria Stein di Franzosi Dal Negro Setti che ha seguito le vicende giudiziarie in questione per l’aspetto del diritto industriale, ha commentato: “[...] Nel settore farmaceutico le divisionali, i CCP, l’estensione pediatrica sono, forse, i più rilevanti cespiti di proprietà industriale. Nel caso Pfizer non vi è stato alcun abuso con intento escludente poiché la domanda divisionale fu presentata diversi anni prima dell’ingresso anticipato, rispetto alla protezione brevettuale, nel mercato di prodotti generici”.
144 Decisione della Commissione (2014/C 344/06) del 29 aprile 2014 relativa a un procedimento di cui all’articolo 102 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea e all’articolo 54 dell’accordo SEE. Caso AT.39985 — Motorola — Esecuzione di brevetti essenziali per lo standard GPRS.
I fatti riguardano l’esecuzione di standard essenziali brevettati per le telecomunicazioni e risalgono al periodo tra il 2010 e il 2014. Motorola Mobility, azienda statunitense di elettronica produttrice di microprocessori, telefoni cellulari, e di innumerevoli componenti elettronici, ebbe la grande intuizione di creare il sistema di brevetti standard essenziali, SEP, senza i quali non sarebbe stato possibile realizzare certi prodotti145. Questo la portò a raggiungere una posizione dominante sul mercato delle licenze sulle tecnologie.
I SEP di Motorola in particolare riguardano lo standard GPRS, parte dello standard Gsm, definito dall’istituto ETSI, European telecommunication standardisation institute, come la base delle comunicazioni con telefonia mobile.
Gli enti che definiscono gli standard come essenziali, in questo caso l’ETSI, vincolano gli inventori a darli in licenza a condizioni eque così che i titolari del diritto vengano remunerati, ma nello stesso tempo non si escluda nessun concorrente dal mercato attraverso dei blocchi all’entrata creati singolo proprietario del brevetto. In questo modo si raggiunge un equilibrio in quanto il titolare viene remunerato, la concorrenza non è lesa e il consumatore ha un’ampia gamma di prodotti tra cui scegliere.
Il titolare del brevetto Motorola s’impegnò volontariamente a dare in licenza a condizioni FRAND i brevetti SEP nel corso di definizione dello standard, e ricordiamo che tale impegno dev’essere letto già come un accordo con i richiedenti del brevetto. Tuttavia tale impegno non fu rispettato.
Tra i concorrenti licenziatari c’era il colosso della tecnologia Apple, che si mostrò disposto a stipulare un accordo di licenza a condizioni
145 I brevetti SEP, ossia “Standard Essential Patents”, sono dei brevetti ritenuti indispensabili per la produzione in specifici ambiti tecnologici, tanto da costituire l’imprescindibile base di partenza per lo sviluppo di qualsiasi prodotto basato su quella determinata tecnologia.
FRAND e cominciò ad utilizzare il brevetto nei suoi dispositivi principali, Ipad e Iphone.
Nell’aprile del 2011 Motorola, in assenza di una giustificazione obiettiva, chiese e fece eseguire un ingiunzione contro Apple in Germania sulla base della licenza sul brevetto SEP che la stessa Motorola si era impegnata a dare in licenza a condizioni eque e non discriminatorie.
A fronte di ciò Apple propose delle offerte per concludere un accordo di licenza dando a Motorola il diritto di stabilire il canone in base ad equo potere discrezionale, Motorola tuttavia rifiutò.
Nel gennaio 2012 il tribunale della Germania fece eseguire l’ingiunzione e fece quindi ritirare i dispositivi Apple che utilizzavano il sistema brevettato GPRS. Fu in quel momento che Apple propose un ulteriore offerta e sulla base di quest’ultima le due società firmarono un accordo di composizione transattiva.
Nel febbraio 2012 però Apple presentò una denuncia ai sensi dell’art. 7 del Regolamento CE n.1/2003 nei confronti di Motorola per quanto riguarda l’esecuzione in Germania dei brevetti dichiarati essenziali per gli standard di telecomunicazione tra cui uno dichiarato essenziale per lo standard GPRS. A questo punto della vicenda, nell’aprile del 2012 la Commissione avviò il procedimento di indagine nei confronti di Motorola.
Generalmente la richiesta e l’esecuzione di un’ingiunzione da parte di un titolare di brevetti sono un rimedio legittimo per i detentori di brevetti in caso di violazione della loro proprietà, tuttavia in tal caso trattandosi di SEP, se il titolare si è rifiutato di concederlo in licenza pur a seguito di un suo impegno, tale circostanza, per la Commissione europea configura un abuso di posizione dominante.
La Commissione si è pronunciata con la decisione146 del 29 aprile 2014 e riconobbe come abuso la richiesta immotivata di Motorola di
ingiunzione sulla base di un brevetto standard essenziale che la stessa si era impegnata a dare in licenza in ottemperanza di termini FRAND. Tuttavia ha deciso di non infliggere alcuna ammenda a Motorola in considerazione del fatto che non esiste una giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea riguardo alla legittimità ai sensi dell’art. 102 del TFUE di ingiunzioni relative ai brevetti SEP.
Tale decisione mette nuovamente in discussione la delicata e imprevedibile situazione che stiamo analizzando in quanto a fronte di un accertato abuso di posizione dominante non si perviene comunque ad alcuna ammenda nei confronti della società responsabile. Ciò è dovuto alla lacuna nella normativa europea, che in certi casi più che in altri origina grandi difficoltà interpretative.
c) Il caso Huawei147
Il caso Huawei si snoda sulla domanda di pronuncia pregiudiziale, depositata dal Landgericht Düsseldorf (Germania) nella cancelleria della Corte di giustizia europea, il 5 aprile 2013, relativa all’interpretazione dell’articolo 102 TFUE. Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che vede la Huawei Technologies Co. Ltd, impresa di dimensioni mondiali, attiva nel settore delle telecomunicazioni con sede a Shenzhen (Cina), contrapposta alla ZTE Corp., con sede a Shenzhen, e alla ZTE Deutschland GmbH, con sede a Düsseldorf (Germania), che appartengono a un gruppo di imprese operanti nel medesimo settore. Con la sua azione per contraffazione, la Huawei chiede la cessazione della contraffazione, la presentazione di dati contabili, il ritiro dei prodotti nonché la determinazione del risarcimento. Quest’ultimo
147 Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Landgericht Düsseldorf (Germania) il 5 aprile 2013 — Huawei Technologies Co. Ltd/ZTE Corp., ZTE Deutschland GmbH (2013/C 215/04), Causa C-170/13.
Sul caso in questione non è ancora stata emessa alcuna sentenza della Corte di giustizia per cui si fa riferimento meramente alle Conclusioni dell’Avvocato Generale M. WATHELET presentate il 20 novembre 2014, Causa C 170/13 Huawei Technologies Co. Ltd contro ZTE Corp., ZTE Deutschland GmbH, emesse alla luce della sentenza della Corte federale di giustizia tedesca del 6 maggio 2009.
aspetto verrà approfondito nell’ultimo capitolo, per adesso verrà presa in considerazione esclusivamente la realizzazione dell’illecito.
Dunque, l’oggetto principale della causa è costituito da un brevetto “essenziale ai fini dell’applicazione di una norma148” (in prosieguo, un “BEN”) sul quale per la prima volta, la Corte è chiamata a esaminare se, ed eventualmente, a quali condizioni, un’azione per contraffazione, promossa dal titolare di un BEN nei confronti di un’impresa che realizza prodotti che danno esecuzione a tale norma, costituisca un abuso di posizione dominante.
I fatti in questione risalgono al 2009, quando la società Huawei diviene titolare del brevetto registrato al n. EP 2 090 050 B 1. A seguito della notifica all’ETSI149 dell’avvenuta registrazione del brevetto, la società s’impegna con tale ente a concedere licenze a terzi a condizioni eque, ragionevoli e non discriminatorie, generalmente denominate “FRAND”. Iniziarono dunque le trattative per la stipula del contratto di licenza con la società ZTE Corp., ma l’esito non fu positivo, perciò la Huawei esperì dinanzi al giudice del rinvio un’azione per contraffazione nei confronti della ZTE. D’altra parte secondo quest’ultima, tale azione inibitoria costituisce un abuso di posizione dominante, in quanto essa si dichiara disposta a negoziare la conclusione di un contratto di licenza con la Huawei.
Dalla decisione di rinvio emerge che, tra il novembre 2010 e la fine di marzo 2011, la Huawei e la ZTE hanno discusso circa la possibilità di concludere un contratto di licenza. La Huawei «ha indicato l’importo ritenuto dalla stessa ragionevole a titolo di diritti». La ZTE
148 Ai sensi dell’articolo 2 del regolamento UE n. 1025/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, sulla normazione europea, si intende per «norma», “una specifica tecnica, adottata da un organismo di normazione riconosciuto, per applicazione ripetuta o continua, alla quale non è obbligatorio conformarsi (…)”. Uno degli obiettivi fondamentali della normazione è costituito dalla possibilità di applicare la norma nel modo più ampio possibile, ma tale possibilità può essere in conflitto con i diritti esclusivi dei titolari della proprietà intellettuale.
149 L’ETSI è uno degli organismi europei di normazione elencati nell’allegato I del regolamento n. 1025/2012 e di cui la Huawei e la ZTE sono membri.
«propendeva per una concessione reciproca di licenze». Dalla decisione di rinvio emerge altresì che, il 30 gennaio 2013, la ZTE ha formulato una proposta di contratto di licenze reciproche e ha offerto, ma non versato, un importo a titolo di diritti da corrispondere alla Huawei. Il 28 aprile 2011 la Huawei ha esperito, dinanzi al giudice del rinvio, l’azione che dà luogo al presente procedimento pregiudiziale. Il giudice del rinvio rileva infine che lo sfruttamento, da parte della ZTE, del brevetto controverso è illegittimo. Tuttavia, esso ritiene possibile invocare l’obbligatorietà della licenza per respingere l’azione inibitoria in base, segnatamente, all’articolo 102 TFUE, qualora si potesse considerare che, esercitando l’azione inibitoria, la Huawei abusa della “posizione dominante dalla stessa incontestabilmente detenuta”.
Ciò premesso, il Landgericht Düsseldorf150 ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte alcune questioni pregiudiziali. Occorre rilevare che la risposta alle questioni sollevate dal giudice del rinvio richiede, alla luce del diritto della concorrenza, una ponderazione tra, il diritto di proprietà intellettuale e il diritto alla tutela giurisdizionale del titolare di un BEN, da un lato, e la libertà d’impresa di cui beneficiano, in forza dell’articolo 16 della Carta, gli operatori economici, come le imprese che applicano la norma LTE, dall’altro.
Concludendo, la questione ad oggi non è ancora stata risolta dalla Corte, per cui l’unico strumento a cui fare riferimento sono le conclusioni dell’Avvocato generale Melchior Wathelet presentate il 20 novembre 2014, il quale sostiene che il comportamento del titolare di brevetti essenziali non costituisse abuso di posizione dominante.
150 Il Landgericht Düsseldorf è la Corte distrettuale di Dusseldorf, un tribunale di giurisdizione generale della Germania, in tale questione è il giudice del rinvio.