Il concetto di dominanza necessita di ulteriori accertamenti propedeutici per la completa specificazione della medesima.
Una volta acquisita la nozione di mercato rilevante, il passo immediatamente successivo è calarsi su un piano sistematico, dove si rende necessario esplicitare alcuni elementi definitori, quasi indizianti, strumentali all’accertamento del concetto di dominanza così come qualificato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e dalla Commissione, la delimitazione della posizione dominante avviene attraverso: le quote di mercato, e le barriere all’entrata del mercato. a) Le quote di mercato:
Come definito dalla Commissione 31 e secondo giurisprudenza consolidata32, la quota di mercato indica la quota delle vendite di un’impresa in un dato mercato di riferimento (market share) rispetto a
31 Cfr. nota 20, Comunicazione della Commissione sul mercato rilevante, p.ti 53-55. 32 Caso Hoffman La Roche c. Commissione, cit., p.to 41; sentenza del 22 novembre 2001, AAMS c. Commissione, causa T-139/98, in Raccolta, II-3413; sentenza 22 novembre 2003, Van den Bergh food c. Commissione, causa T-65/98, in Raccolta, II- 04653.
quelle complessive dell’intero mercato, essa viene espressa da una percentuale che può indicare il valore monetario oppure la quantità delle vendite totali di un prodotto.
La quota di mercato è l’indice primario che esprime, in termini relativi, il dominio esercitato dall’impresa sul mercato di riferimento, le imprese desiderano accaparrarsi maggior quote di mercato possibili perché questo comporta maggior redditività.
La già citata sentenza emessa nel caso Hoffman-La Roche33, diviene una chiave di lettura del concetto in esame, in quanto la giurisprudenza afferma che “quote di mercato estremamente elevate costituiscono di per sé, salvo circostanze eccezionali, la prova dell’esistenza della posizione dominante. La detenzione di una quota di mercato particolarmente cospicua, pone l’impresa che la detiene in una posizione di forza che la rende controparte obbligatoria e che già per questo fatto, le garantisce quanto meno per periodi relativamente lunghi, l’indipendenza di comportamento che caratterizza la posizione dominante”.
Si richiama dunque l’esempio già fatto in precedenza, secondo cui percentuali quali il 70% o l’80% risultano in modo lampante indizi, sintomi, indici di posizione dominante, mentre se si è in presenza di percentuali quali il 40% o il 45% si incorre in maggiori difficoltà nell’accertamento, per cui soccorreranno altri indici, infine se la percentuale si aggira intorno al 10% o al 20% sicuramente la posizione dominante è esclusa34.
b) Le barriere all’entrata nel mercato rilevante:
33 Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffman La Roche & Co. AG c. Commissione delle Comunità europee.
34 La quota di mercato rappresenta il principale indice per misurare il potere economico di un’impresa. Le percentuali qui indicate sono meramente esemplificative, tuttavia non sono poste a caso bensì sulla base delle indicazioni offerte dalla Corte di giustizia nei casi Akzo (CG, 62/86, Akzo Chemie BV, in Raccolta, 1991) e Irish Sugar (TPG, T-228/97, Irish sugar Pls, in Raccolta, 1999), in cui hanno sostenuto che una quota superiore al 50% costituisce di per sé una prova dell’esistenza di una posizione dominante sul mercato di cui si tratta.
Con il termine barriere si fa riferimento agli impedimenti posti da parte dell’autorità, all’ingresso o all’espansione nel mercato rilevante di talune imprese, il che comporta rallentamenti o regressioni delle medesime.
Quando si parla di barriere l’attenzione ricade inevitabilmente sulla circostanza che si voglia impedire la realizzazione di illeciti concorrenziali prima ancora le imprese ne abbiano la possibilità, porre degli ostacoli, dei limiti all’entrata significa esprime una volontà inequivocabile di diniego, nei confronti della data impresa, antecedente alla realizzazione dell’evento non voluto.
Sussistono barriere di varia natura, giuridica, economica, e tecnologica, le seconde sono sicuramente le più diffuse ed anche le più aspre e rigide, per citarne solo alcune: l’accesso a infrastrutture essenziali, a specifiche reti di vendita, o ancora l’esistenza di economie di scala quindi ingenti investimenti iniziali; l’interpretazione poi varia a seconda che ci si ponga nella prospettiva economica o in quella giuridica, ad esempio gli ingenti investimenti finanziari rappresentano una barriera solo per l’analisi giuridica, non anche per quella economica.
Tra le barriere all’entrata che qui più presentano valore, vi sono quelle relative ai diritti di proprietà intellettuale, infatti esso può comparire proprio come un indizio di una posizione dominante, certo non di per sé sufficiente ad affermarne l’esistenza, anzi ala giurisprudenza della Corte di giustizia nella sentenza Deutsche Grammophon c. Metro35, ha ribadito che il titolare di un diritto di proprietà intellettuale non ricopre una posizione dominante per la mera titolarità della privativa, tuttavia, questa risulterà un campanello d’allarme per l’autorità garante, in quanto, ad esempio, l’impresa potrebbe usufruire della privativa che le
35 Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza dell’ 8 giugno 1971, Causa 78/70, cit., p.to 16-17. La sentenza evidenzia che l’art. 102 richiede che la posizione dominante riguardi una parte sostanziale del mercato comune e il produttore deve essere in grado di ostacolare la concorrenza.
spetta su un brevetto, per escludere dal mercato imprese concorrenti o per avvantaggiare solo se stessa sotto il profilo tecnologico.
In definitiva l’elemento che trasforma il mero indizio in prova sufficiente per l’accertamento dell’esistenza della posizione dominante è ricavabile direttamente dal mercato rilevante, è lì che risiede la risposta, una volta percepito qual è il prodotto rilevante sarà agevole verificare se questo sia coperto dal diritto di esclusiva, e quindi costituisca un single product market36, oppure no, solo in caso positivo si assiste all’ipotesi di dominanza basata su un DIP.