5. Il diritto d’autore e l’abuso
1.1 Il danno risarcibile
L’area del danno derivante dalla violazione di norme antitrust copre una vasta serie di questioni, tra le quali prescindiamo da quelle più
170 È stata utilizzata la metafora del giocattolo delle matrioske per descrivere simbolicamente ciò che accade nel diritto dell’Unione europea, cioè i diritti spesso sono legati tra loro da un rapporto di continenza, ciascuno è la base per un altro diritto ma al contempo esso stesso è originato da un altro, proprio come accade con le bambole del giocattolo.
generali come lo studio specifico della normativa civilistica italiana o la definizione di danno ingiusto, in quanto non è la sede appropriata per trattare simili questioni seppur di grande interesse.
Per quanto attiene strettamente al contenuto del danno risarcibile, la Corte di giustizia ha sottolineato in alcune pronunce171 che le vittime, da intendersi come persone fisiche e giuridiche, debbano ricevere un risarcimento effettivo del valore della perdita subita, il diritto perciò si estende non solo alla perdita effettiva dovuta all’aumento dei prezzi, ma anche al mancato profitto causato da una riduzione di vendite. In altri termini il diritto consta del danno emergente e del lucro cessante172. Il contenuto del danno però si espande fino a comprendere anche la richiesta di ottenere il pagamento degli interessi compensativi o di mora. Tale pagamento risulta una componente essenziale del risarcimento per indennizzare il danno subito tenendo anche conto del tempo trascorso. A sostegno del fatto che il risarcimento del danno abbia la mera funzione di riportare il patrimonio del danneggiato in una posizione equivalente a quella in cui si trovava prima, il normale criterio di determinazione del danno dev’essere “differenziale”, nel senso che dovrà fondarsi su un’analisi del patrimonio prima e dopo l’illecito.
Nell’ambito dell’Unione europea resta quindi isolata la teoria in voga nella legislazione americana173, secondo la quale il risarcimento
171 Si fa riferimento alla pronuncia della Corte sulle Cause riunite C-295-298/04, Manfredi.
172 Con il termine danno emergente s’intende la perdita economica subita, dal danneggiato a causa della mancata, inesatta o ritardata prestazione dell’agente. Con il termine lucro cessante s’intende il mancato guadagno che consegue all’illegittimo comportamento altrui. Per una più chiara e dettagliata definizione si veda BRECCIA e altri, Diritto privato, Tomo secondo, Milano, 2010; e VANZETTI – DI CATALDO, Manuale di diritto industriale, Milano, 2003, pp.114.
173 La teoria in questione propugna la necessità di andare oltre alla responsabilità civile e di forzare la lettura dei testi normativi sul rimedio risarcitorio aquiliano. Il sistema sanzionatorio nella disciplina statunitense risulta caratterizzato dal fatto che le più gravi violazioni sono accompagnate da una sanzione penale oltre che amministrativa, il risarcimento del danno infatti utilizza lo strumento di deterrenza e di incentivo all’azione privata del treble damage remedy. Per una definizione
dovrebbe avere anche una valenza satisfattiva o punitiva. Sono esistite per lungo tempo delle differenziazioni tra l’impianto sanzionatorio prescelto negli Stati Uniti e quello individuato in Europa, tuttavia dopo aspri e frequenti dibattiti dottrinali la teoria nordamericana ha preso spazio anche in ambito europeo poiché gli ordinamenti europei si sono progressivamente avvicinati al sistema di common law, enfatizzando la capacità deterrente dell’azione risarcitoria.
Al contempo occorre effettuare uno sforzo ulteriore per evitare che il risarcimento del danno si risolva in condanne irrisorie. Gli elementi da tenere in considerazione affinché ciò non accada sono: la presenza di un nesso di causalità di tipo probabilistico, l’impossibilità di determinare il danno con criteri retrospettivi, ed infine la necessità che il rischio di insuccesso delle operazioni commerciali assunte dal danneggiato gravino sul danneggiante.
Con specifico riferimento all’ipotesi in cui il danneggiato sia un’impresa, la questione si complica ulteriormente in quanto l’aspetto patrimoniale è ancora più complesso.
Spostandosi su un piano imprenditoriale, ci sono delle voci174 che devono essere tenute in considerazione quando si individua il danno emergente e il lucro cessante. Le voci di danno infatti sono classificate come: i ricavi non conseguiti al netto dei costi variabili, i costi di produzione aggiuntivi conseguenti all’illecito, le variazioni in pejus di rimanenze, semilavorati o lavori in corso, gli oneri diversi di gestione ed eventuali svalutazioni di partecipazioni o altri cespiti. Poi ancora sono voci rilevanti: i costi degli investimenti in materia di ricerca e sviluppo, le immobilizzazioni immateriali perdute, la diminuzione di dettagliata si veda TOFFOLETTO, Il risarcimento del danno nel sistema delle sanzioni per la violazione della normativa antitrust, Milano, 1996.
174 Le voci a cui si fa riferimento sono quelle relative al conto economico dell’impresa che si deteriora in conseguenza di una violazione antitrust. Le voci sono individuate nel saggio di LIBERTINI, Il risarcimento del danno per la violazione di norme generali sulla concorrenza, in Il risarcimento del danno da illecito concorrenziale e da lesione della proprietà industriale, Giuffrè, 2004 - Atti del convegno, Castel Gandolfo, 20-22 marzo 2003.
valore dei diritti di esclusiva, e i debiti assunti in conseguenza dell’illecito. Tale elencazione ha lo scopo di sottolineare come l’ipotesi di danno ad un’impresa anziché ad un soggetto persona fisica, comporti l’integrazione di tutta una serie di elementi in più per la determinazione del danno risarcibile.
Allo stesso modo in cui può assumere il ruolo di soggetto danneggiato un’impresa, lo stesso può fare un soggetto persona fisica nelle vesti di consumatore. Il consumatore rappresenta la parte debole del contratto e del processo175, per questo si sono rese necessarie norme che rafforzassero la tutela del consumatore ed il legislatore comunitario sin dalle prime direttiva in materia, ha manifestato l’intenzione di creare una tutela estesa fino all’indicazione dei rimedi. Dunque la normativa a tutela del consumatore è veramente molto vasta ed articolata, al punto di diventare disorganica e non uniforme176.
Non a caso sul piano processuale si alterna la preferenza di sistemi di risoluzione alternativa alla preferenza di azioni risarcitorie classiche, o ancora si assiste a continui cambi di rotta e previsioni speciali in tema di onere di prova. Il tutto risponde all’esigenza di colmare lo scarto tra la posizione di evidente debolezza del consumatore e le previsioni legislative tradizionali.
175 Si veda GIUSSANI, Il consumatore come parte debole nel processo, in Consumatori e processo. La tutela degli interessi collettivi dei consumatori. A cura di CHIARLIONI-FIORIO, Torino, 2005.
176 Per quanto riguarda la disciplina a tutela del consumatore si può annoverare un vastissima normativa europea. Per il profilo che qui interessa, si cita in ambito legislativo, Regulation Ec No 2006/2004 of the European Parliament and the Council del 27 ottobre 2004 sulla “cooperation between national authorities responsible for the enforcement of consumer protection laws”, in dottrina si veda LAMORGESE, Lineamenti della tutela processuale dei consumatori nell’Unione europea, in Giust. Civ, 2008. Inoltre si ricordi la Direttiva n.13/93/CEE per quanto riguarda l’imposizione agli Stati membri di fornire mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l’inserzione di clausole abusive nei contratti; la Direttiva 2009/22/EC sui provvedimenti inibitori e la Direttiva 2004/48/EC sull’enforcement dei diritti di proprietà intellettuale. Infine si ricordi la decisione della Commissione COM-93-576 con la quale è iniziata l’esame di una politica adeguata sull’accesso dei consumatori alla giustizia, soprattutto con riguardo alle controversie transfrontaliere.
Tuttavia il complesso di norme protettive non compongono uno status di privilegio poiché la tutela non è accordata in base ad un particolare statuto personale ma la semplice conseguenza della differenziazione tra il versante sostanziale e processuale.
La categoria giuridica del consumatore infatti non attinge né a presupposti di ordine sociale né tanto meno a presupposti economici, la speciale protezione di cui gode ha carattere puramente legislativo fondata su ragioni di salvaguardia dell’equilibrio concorrenziale. Le pratiche commerciali illecite intralciano la libera determinazione del consumatore nella scelta sia di stipulare un contratto sia di determinare il contenuto giuridico dello stesso, quindi possono arrecargli un danno risarcibile.
Muovendo da tali presupposti si è in grado di procedere nell’analisi approfondita della questione.