3. Confini della disciplina: il concetto di mercato
3.2 Il mercato geografico
Una volta esplicitati i passaggi logici sottostanti all’individuazione del mercato del prodotto è necessario dare significato al concetto di mercato geografico. Con il termine citato, si suole indicare l’ambito territoriale, il perimetro, lo spazio fisico entro cui valutare la presenza di una posizione dominante, è perciò il luogo geografico che costituisce il mercato rilevante.
Il mercato geografico tuttavia, di recente, ha subito importanti modifiche apportate dai giganti passi in avanti registrati in ambito tecnologico. Se in passato quando ci si riferiva al mercato geografico, la definizione era immediatamente percepibile e ricollegabile semplicemente all’ambito fisico, territoriale su cui circolano i prodotti e i servizi, ad oggi sono state varate nuove frontiere e si è compiuto il fenomeno della delocalizzazione25. Per cui è naturale che in riferimento al mercato geografico talvolta si faccia riferimento ad una molteplicità di sistemi.
È come un collegamento a più rami, uno dei quali ad esempio è rappresentato dal mondo di Internet, ma di questo si dirà tra breve.
25 Il concetto di delocalizzazione è stato coniato da GAMBINO, (a cura di) Rimedi e tecniche di protezione del consumatore, Torino, 2011, precisamente in Profili comparatistici (coordinamento di Andrea Stazi), ZENO-ZENCOVICH e PAGLIETTI, Globalizzazione, delocalizzazione, europeizzazione: riflessi sul processo dei consumatori, pp.3.
Prima di passare a questa particolare ipotesi, di recente creazione, è preferibile definire brevemente le origini del fenomeno. Il criterio geografico è rappresentato dallo sbocco commerciale degli imprenditori che raggiungono la medesima clientela, in altri termini è la zona delimitata dall’output, per cui è necessario il richiamo dell’art. 102, il quale non sanziona solo l’abuso che si realizzi nel mercato comune, sanziona anche l’abuso che si realizzi in una parte sostanziale di esso. Quest’ultimo richiamo non è però sufficiente alla risoluzione della questione, permangono infatti problematiche interpretative dal punto di vista qualitativo e quantitativo.
Per l’aspetto qualitativo risulta illuminante il contributo della sentenza del Tribunale di I grado nel caso Tetrapak26, in cui si sostiene che “il mercato geografico può essere definito come il territorio nel quale tutti gli operatori economici si trovano in condizioni di concorrenza analoghe, con riferimento ai prodotti considerati”.
Per l’aspetto quantitativo, invece, il rilievo pratico è meno preponderante, in quanto potrebbe restare ignoto quale sia la fetta di mercato detenuto dall’impresa monopolista. Se il mercato è suddiviso tra due imprese nelle percentuali di 70% - 30%, la sussistenza di una posizione dominante è lampante; se invece si tratta di percentuali più dubbie quali 60% - 40%, allora può sorgere la difficoltà interpretativa in quanto ci potrebbe essere una fetta di mercato ideona a costituire posizione dominante anche senza essere particolarmente ampia, ne consegue che in questi casi è più influente la qualità del mercato rispetto alla quantità; infine se le percentuali sono 80% - 20% non ci sono dubbi, sussiste una posizione dominante.
26 Tribunale di primo grado sentenza del 6 ottobre 1994, Tetra Pak International SA. Il tribunale sottolinea che le condizioni di concorrenza è sufficiente che siano analoghe o abbastanza omogenee. Essa segue alla sentenza del Tribunale di I grado 10 luglio 1990, causa T-51/89, in Raccolta, 1990, nella quale il Tribunale precisa che gli artt. 85 e 86 costituiscono due strumenti indipendenti, che contemplano situazioni distinte.
In altri termini, non è l’elemento quantitativo che conta, ma quello qualitativo, si apprezza così a pieno il concetto di “parte sostanziale” del mercato citata nell’art. 10227.
Prima di concludere, un aspetto significativo da approfondire in relazione al mercato geografico, un’ incalzante processo evolutivo degli strumenti tecnici ha contribuito all’allargamento dei confini giuridici ma anche strettamente fisici della materia in discorso. Poc’anzi è stato citato il al fenomeno di Internet, nel corso del presente elaborato il suo richiamo sarà effettuato spesso, si può dire che questo tema rappresenterà il leitmotiv di tutti i capitoli presenti, in quanto è l’elemento che verrà preso d’esempio sempre nell’analisi che stiamo ricostruendo circa l’abuso di posizione dominante connessa a diritti di proprietà intellettuale. Ritengo infatti che sia uno dei settori che meglio si presti alla messa in luce delle varie sfaccettature del tema in esame. Inoltre il mondo di Internet ha assunto in epoca recente un ruolo molto significativo sotto il profilo giuridico, sebbene rappresenti ancora un terreno impervio per gli studiosi di diritto, ritengo che i grandi passi in avanti che sono stati fatti nella creazione di una normativa siano particolarmente interessanti.
Internet è il nuovo luogo a cui attingere per dare vita agli scambi, al commercio di prodotti o servizi, ne consegue che il diritto debba adattarsi a questa nuova entità, esso è un luogo virtuale in cui manca l’aspetto materiale, e manca la localizzazione del mercato nel modo tipico che ci siamo abituati a conoscere; sulla base dell’indirizzo impresso alla presente trattazione, però, potrebbe trattarsi di un aspetto di primaria importanza perché ci permette di prendere i primi contatti con l’argomento che verrà trattato in seguito ossia l’abuso di posizione
27 Si veda sul tema in questione il caso United Brands, vedi nota 14. La Corte di giustizia in questa causa precisa che l’esistenza di una posizione dominante deriva dalla concomitanza di più fattori che presi isolatamente non sarebbero decisivi, poi esamina la struttura della UBC e conclude che a garantirle una posizione dominante è la somma dei vantaggi ottenuti sul mercato.
dominate di imprese che producono o commercializzano beni protetti da privativa quali i diritti di proprietà intellettuale.
L’analisi di un caso concreto, ancora una volta agevola la comprensione dell’argomento. Si tratta della decisione della Commissione relativa al caso IFPI simulcasting28. Nel caso in questione alcune imprese definite collecting societies29 stipularono un “accordo reciproco” per avere reciproche concessioni dei copyrights per lo sfruttamento del diritto d’autore, quindi lo scopo era facilitare il controllo e la cessione di questi diritti nel caso in cui ci sia la necessità di trasmettere gli stessi prodotti protetti da diritto d’autore, in maniera simultanea, perciò una pluralità di trasmissioni in una pluralità di luoghi fisici ma ovviamente attraverso internet, uno spazio virtuale intangibile. La Commissione in questo caso si è trovata a dover applicare le tipiche regole sulla concorrenza in maniera del tutto rinnovata, in particolare per individuare il mercato geografico di riferimento, la Commissione ha utilizzato il classico parametro dell’omogeneità ma rivisto e applicato ad una situazione nuova, il mercato di riferimento venne individuato nei paesi in cui le collecting societies erano parti dell’accordo, nello specifico si faceva riferimento a tutti i paesi dello spazio europea ad eccezione di soli due Stat, Spagna e Francia.
28 Decisione 08/10/2002, IFPI Simulcasting, GU L 107 del 30.04.2003, p.58, in cui la Commissione ha esentato ex art. 101 TFUE un accordo intervenuto tra alcune società collegate al fine di gestire insieme alcune reciproche concessioni. Sulla questione si veda V. CAPUANO, Abuso di posizione dominante e diritti di proprietà intellettuale nel diritto dell’Unione europea, pp. 49.
29 Sulla natura e finalità delle collecting societies, si veda CAPUANO, Abuso di posizione dominante e diritti di proprietà intellettuale nel diritto dell’Unione europea, Napoli, 2012, paragr. 4, capitolo II, pp.62, dove si prevede che esse rappresentino apposite società per la gestione collettiva dei diritti d’autore.
La letteratura sulle collecting societes è molto vasta, tra gli altri si veda AMENDOLA, Le società di gestione dei diritti d’autore nella previsione di direttiva europea. Prime riflessioni, in Il diritto d’autore, 2004; MASTROIANNI, I diritti esclusivi della collecting societies, AIDA, 2001; STAMATAUDI, The European Court’s love-hate relationship with collecting societies, EIPR, 1997.
Inoltre sono state varie le definizioni assegnate a tali organismi, citiamo JEHORAM, The future copyright collecting societies, 2001; Art. 1.4, Direttiva del Consiglio 92/83CEE, OJ L248, 06/10/93; KARNELL, Collecting societies in music Business, MIDEM, Cannes, 1989.