5. Il diritto d’autore e l’abuso
5.1 La casistica: a) caso Magill; b) caso IMS
Uno dei settori di maggiore interesse per quanto riguarda l’evoluzione e l’applicazione del diritto d’autore è il mondo della rete Internet. Per descrivere tal fenomeno mi piace utilizzare un’espressione creata dall’autore Franco Pizzetti che credo sia decisamente calzante, egli fa riferimento ai “diritti nella rete della rete”157.
Questo gioco di parole richiama l’attenzione al fenomeno per cui l’avvento delle nuove tecnologie ha spostato l’angolo visuale da cui
157 Il concetto ivi indicato è lo stesso utilizzato dal giurista come titolo dell’opera, F. PIZZETTI, I diritti nella rete della rete, Torino, 2011.
osservare e studiare alcuni diritti, in particolare rivolgo il riferimento al diritto della concorrenza e della proprietà intellettuale.
Con la creazione della piattaforma Internet si sono dovute prendere in considerazione realtà diverse, si fa riferimento a prodotti o servizi commercializzati in un luogo virtuale, non ci sono più i mezzi tradizionali di scambio.
In questo ambito di certo non mancano i casi giurisprudenziali che possono essere portati come esempio di quanto appena sostenuto. Per meglio dire la connessione tra il mondo di Internet e il diritto d’autore è un tema molto discusso in pratica tanto che la giurisprudenza si è annoverata per la risoluzioni di taluni casi ostici, soprattutto quelli attinenti al trattamento dei dati personali, o quelli relativi all’accesso via Internet alle banche dati e ai server.
Un primo caso emblematico è rappresentato dalla sentenza della Corte di giustizia del 19 aprile 2012, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale posta alla Corte ai sensi dell’art. 267 TFUE, dallo Hogsta domstolen contro Perfect Communication Sweden AB158. Un secondo esempio è il caso FIFA che ha visto protagonista la Fédéracion internacional de football associacion (FIFA) e la Commissione europea in una vicenda giudiziaria articolata in due momenti e concernete l’esercizio di talune attività televisive nel Regno Unito. Il primo momento attiene all’impugnazione della decisione della Commissione da parte della FIFA di fronte al Tribunale di primo
158 Corte di giustizia dell’Unione europea (Terza Sezione) sentenza 19 aprile 2012 nella causa C-461/10, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 267 TFUE, dallo Högsta domstolen (Svezia), con decisione del 25 agosto 2010, pervenuta in cancelleria il 20 settembre 2010. La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 3, 5 e 11 della direttiva 2006/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, riguardante la conservazione di dati generati o trattati nell’ambito della fornitura di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico o di reti pubbliche di comunicazione e che modifica la direttiva 2002/58/CE; nonché dell’articolo 8 della direttiva 2004/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale.
grado, ed il secondo attiene alla sentenza emessa dalla Corte di giustizia159.
Tuttavia in queste circostanze non è integrato un abuso di posizione dominante, si realizzano solo delle violazioni dei diritti d’autore, perciò occorre cercare altrove.
Procediamo con l’analisi di tre casi volutamente posti in questa sequenza come in una scala discendente, posizionati in base alla rilevanza che assumono per la comprensione della problematica.
a) Il caso Magill160
Il caso principe che ha fatto scuola è il caso Magill.
Si deve ad esso il merito di aver esplicitato e chiarito quali comportamenti possano realmente concretizzare l’abuso di posizione dominante attraverso la titolarità di un diritto in esclusiva, e soprattutto in che modalità tale comportamento possa manifestarsi.
Nel fattispecie in esame tre società radiotelevisive ITP, BBC e RTE che godevano di un monopolio legale sul mercato del Regno Unito e Irlanda e che erano tutelate dal diritto d’autore, rifiutarono l’accesso alle informazioni sui propri palinsesti televisivi ad un’impresa, la Magill che ne aveva fatto richiesta per la pubblicazione di una guida settimanale sui canali televisivi per l’Irlanda e l’Irlanda del nord. Secondo la Commissione tale posizione dominante sul mercato a monte dell’informazione televisiva era sfruttata abusivamente nel mercato a valle delle guide televisive settimanali complete quindi un mercato diverso e più vasto.
Pertanto la Commissione ingiungeva alle tre società l’obbligo di concedere licenze ove richiesto e con modalità non discriminatorie sulla base di royalties ragionevoli.
159 Tribunale di primo grado, sentenza del 17 febbraio 2011, causa T-68/08 avente ad oggetto la domanda di annullamento parziale della decisione della Commissione 2007/730/CE; e sentenza del 18 luglio 2013 nella causa C-205/11 P avente ad oggetto l’impugnazione proposta il 27 aprile 2011 dalla società FIFA contro la Commissione europea.
Contro la decisione della Commissioni le società fecero ricorso davanti al Tribunale di primo grado e alla sentenza del Tribunale seguì un ulteriore ricorso alla Corte di giustizia.
Il principio fondamentale che si ricava dalla sentenza del Tribunale è che per qualificare abusivo il rifiuto a concedere una licenza è necessaria un’analisi articolata su tre tappe: verifica se il rifiuto impedisca l’ingresso di un prodotto nuovo, prova dell’esistenza di una giustificazione obbiettiva del diniego ed infine verifica se il rifiuto ha annientato la concorrenza potenziale.
La Corte ha aggiunto che il rifiuto non sarà mai abusivo se diretto ad impedire lo sviluppo della concorrenza nello stesso mercato in cui il titolare lo stia già sfruttando. Sarà quindi abusivo solo qualora manchino ragioni obbiettive a suo sostegno e qualora il bene protetto sia insostituibile, quindi essenziale.
b) Il caso IMS Health161
Un secondo caso forse ancor più utile per la comprensione della problematica è il caso IMS Health Inc. vs Commissione delle comunità europee.
IMS Health è un’impresa che fornisce servizi di ricerche di mercato di gestioni di vendite e di commercializzazione nel settore farmaceutico, tra i servizi vi è poi la fornitura di dati alle imprese farmaceutiche sul commercio all’ingrosso in relazione alle vendite effettuate dalle singole farmacie all’interno del territorio tedesco.
In altre parole la società ha creato un sistema struttura modulare protetta dal diritto d’autore in quanto banca dati che rappresentava un complesso di elementi indispensabile per i concorrenti della IMS che ne avevano fatto richiesta per offrire anch’essi lo stesso servizio di fornitura dati. La società IMS nonostante le richieste dei concorrenti rifiutò di concedere licenze di utilizzo del sistema delle infrastrutture
161 Cfr. nota 155.
da essa creato, questo per la Commissione rappresentò un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 102 TFUE.
La Commissione, alla luce dell’art.3 del regolamento 17/62, imponeva a IMS “di concedere senza indugio, su richiesta ed in forma non discriminatoria, una licenza d’uso”.
Tuttavia tale decisione fu impugnata di fronte al Tribunale di primo grado162 che si approcciò alla questione in maniera differente, tanto da sospendere con ordinanza la decisione della Commissione e far prevalere la tutela della proprietà intellettuale sulle ragioni della concorrenza.
Infine sulla questione si è pronunciata la Corte di giustizia163 la quale confermando la giurisprudenza precedente relativa al caso Magill, ha statuito che il rifiuto da parte di un titolare di un diritto di proprietà intellettuale di dare accesso ad un prodotto indispensabile, può essere qualificato come abuso di posizione dominante solo in presenza di tre condizioni: impedimento dell’ingresso sul mercato di un prodotto nuovo, eliminazione di ogni concorrenza sul mercato derivato e mancata giustificazione.
c) Il caso Tournier e Lucazeau c. SACEM 164
Infine un caso che sicuramente appare centrato ma non il più chiaro nell’analisi di simile fenomeno, è il caso Ministere Public c. Tournier e Lucazeau c. SACEM165 come esemplificativo della circostanza in cui
162 Si veda Ordinanza del presidente del Tribunale di primo grado del 10 marzo 2005, IMS Health Inc. contro Commissione delle Comunità europee, Causa T-184/01 R, in cui la società chiedeva la sospensione dell'esecuzione e quindi abrogazione della decisione impugnata in corso di istanza.
163 Sentenza della Corte (Quinta Sezione) del 29 aprile 2004. IMS Health GmbH & Co. OHG contro NDC Health GmbH & Co. KG. Domanda di pronuncia pregiudiziale, Causa C-418/01.
164 Sentenza Pubblico ministero/Tournier, causa 395/87; e sentenza Lucazeau e a./SACEM; cause riunite 110/88, 241/88 e 242/88.
165 L’acronimo SACEM indica la Societè des Auteurs Compositeurs et Editeurs de Musique, che gestisce i diritti d’autore relativi alla musica trasmessa secondo il modello simulcasting, quindi contemporaneamente nelle discoteche di diversi Stati membri.
un’impresa in posizione dominante e titolare di diritti d’autore sfruttando quest’ultimo, abusi della propria posizione.
In talune circostanze il titolare di un diritto d’autore, può decidere di gestire in modo autonomo ed individuale lo sfruttamento economico della sua opera, ma può anche affidarsi ad apposite società definite di gestione collettiva, le collecting societies che operando in regime di monopolio legale o di fatto su un dato mercato, svolgono funzione assistenziale e raccolgono e distribuiscono royalties.
Nel caso di specie le autorità giurisdizionali nazionali, dietro ricorso di gestori di alcune discoteche francesi, ottennero un rinvio pregiudiziale ex art.267 TFUE contro la SACEM.
I ricorrenti lamentavano che la SACEM stava abusando della propria posizione dominante in quanto stava applicando alle discoteche francesi delle royalties molto più alte rispetto agli altri Stati membri. La Corte di giustizia dopo aver esaminato il rapporto tra l’aliquota applicata dalla SACEM e quella praticata da collecting societies di altri Stati membri, ha riscontrato una differenza notevole e ha perciò considerato tale scompenso come un sintomo di abuso di posizione dominante. Da ciò la Corte fece conseguire un obbligo della società di giustificare la differenza dei prezzi applicati. La conclusione fu che una società di gestione dei diritti d’autore in posizione dominante impone transazioni non eque ai sensi dell’a102 TFUE qualora i compensi da essa imposti alle discoteche risultino sensibilmente più elevati di quelli praticati negli altri Stati membri, purché il raffronto dei livelli delle tariffe sia effettuato “su base omogenea”166.
Di conseguenza, la sentenza ha evidenziato i parametri da considerare per valutare una comparazione delle realtà nazionali, anche se non è entrata nel merito della questione poiché ciò che era chiesto dai ricorrenti alla Corte era solo di dare un suggerimento al giudice nazionale.
166 Si veda p.to 33 sent.
CAPITOLO IV
IL DANNO DA ABUSO DI POSIZIONE
DOMINANTE CONNESSA A DIRITTI DI
PROPRIETÀ INTELLETTUALE
1. Le conseguenze derivanti dalla violazione di norme
antitrust
Gli articoli del trattato sul funzionamento dell’Unione europea attinenti all’ambito del diritto antitrust, quindi nello specifico gli articoli 101 e 102, rappresentano sicuramente una questione di ordine pubblico in quanto rappresentano delle norme che disciplinano e regolamentano l'organizzazione ed il funzionamento dell’Unione, delle istituzioni e degli enti che ne fanno parte. Fin ora quindi si è analizzato sempre l’aspetto pubblicistico della questione. Adesso, in quest’ultima parte della trattazione, per affrontare il tema delle conseguenze dell’illecito antitrust, quindi un tema completamente inserito in ambito privatistico, si deve abbandonare l’ambito pubblicistico e compiere un cambio di prospettiva167. Dovendo immergerci in ambito privatistico sarà necessario ridisegnare i confini della materia e soprattutto individuare la normativa specifica diretta a regolamentare l’applicazione concreta di tali diritti.
Prima ancora di esaminare nel dettaglio la disciplina che regola questa fattispecie è bene sgomberare il campo da qualunque possibile fraintendimento, in quanto parlare di danno da illecito antitrust può voler significare molte cose, per questo è necessario fare un focus
167 Si fa riferimento al diritto privato europeo, una materia complessa ed articolata il cui oggetto sono i lineamenti attuali del diritto privato di ciascun Stato membro ma in ambito europeo.
esclusivamente su ciò che sarà oggetto specifico del presente elaborato. Dunque, è necessario tenere distinte due tipologie di violazioni.
Da un lato, si intende la violazione dei diritti di proprietà intellettuale, cioè a dire il titolare di uno dei diritti di esclusiva, ad esempio, il diritto di marchio o di brevetto, subisce un danno in quanto il marchio è stato contraffatto, o il brevetto è stato copiato; in questi casi sono molti i comportamenti che integrano un illecito concorrenziale, basti pensare alla condotta confusoria, all’imitazione servile, o ancora all’appropriazione di pregi 168 . Si pensi al caso Galileo c. Commissione169. La fattispecie è costituita dal ricorso al tribunale dell’Unione europea da parte delle società Galileo International Technology avverso la Commissione europea al fine di ottenere un risarcimento del danno causato dall’utilizzo del un marchio registrato, “Galileo” appunto, che è un elemento dei nomi commerciali, delle ragioni sociali e dei nomi di dominio delle ricorrenti.
Dall’altro lato, invece, si colloca la violazione delle regole di concorrenza mediante la realizzazione delle pratiche illecite previste agli articoli 101 e 102 del TFUE. In particolar modo come abbiamo avuto modo di notare in tutto il corso di questa trattazione, tali pratiche si possono realizzare e manifestare in forme peculiari, nello specifico è stato esaminato l’abuso di posizione dominante connesso a diritti di proprietà intellettuale, di conseguenza adesso dovremo analizzare come si articola il risarcimento del danno derivante da simile illecito. La prima considerazione da fare è che trattandosi di una componente del diritto privato, comprenderà certamente sanzioni civilistiche, ma
168 Le tre pratiche citate sono diverse fattispecie della concorrenza sleale individuate nell’ordinamento italiano, ciascuna integra una lesione diversa ma tutte configurano una violazione della proprietà industriale. Per maggiori chiarimenti si veda VANZETTI – DI CATALDO, Manuale di diritto industriale, Milano, 2005. Per quanto riguarda la disciplina dell’Unione europea sull’argomento, si veda la Direttiva 2004/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 recante norme sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale
non solo, in quanto, tale diritto è inserito in un contesto ancora più grande, dobbiamo immaginarlo come il gioco delle matrioske170, dove ogni oggetto è al contempo un’entità a sé stante, ma anche un elemento derivante e costituente un’altra entità in quanto i diritti in oggetto sono s’intersecano tra loro. Inoltre occorre tener presente poi, che la violazione delle norme antitrust di regola comporta la lesione dell’interesse di massimizzazione dell’efficienza sul mercato, quindi comporta un danno nei confronti di taluni imprenditori. Quest’ultima si aggiunge alla lesione di altri interessi e diritti individuali non sempre determinabili ex ante, quindi si tratta di un danno con potenzialità indefinite. In altri termini dalla violazione discende un’obbligazione riparatoria tra l’autore del danno e il soggetto leso, il quale ha la possibilità di far valere i suoi interessi attraverso un’azione di risarcimento in denaro. Il danno di cui si chiede il risarcimento è quindi sempre connotato dal profilo della patrimonialità sia perché si manifesterà in una diretta incidenza peggiorativa sul suo stato economico, sia perché il risarcimento viene sempre determinato mediante un criterio puramente economico.
In termini essenziali e schematici quanto appena considerato rappresenta il nucleo dell’esposizione che segue, la quale si articola sulla base del progetto secondo cui è necessario primariamente illustrare la disciplina normativa, ed in seconda analisi si procederà all’esame della struttura del risarcimento del danno.