LA LEGGE N 124 DEL 2007 SOTTO LE LENTI DELLA COSTITUZIONE E DELLA DINAMICA POLITICO ISTITUZIONALE
2. Le cause di giustificazione.
Seguendo l’ordine adottato dalla legge in esame occorre, a questo punto, procedere allo studio della più evidente innovazione234 approntata dalla l. n. 124 del 2007, vale a dire quella
relativa alle cause di giustificazione per il personale dei servizi segreti235, le quali si affiancano
alla più generale tutela offerta agli stessi dalle scriminanti comuni, ovvero dall’art. 51 c.p. (esercizio di un diritto o adempimento di un dovere)236 e dall’art. 54 c.p. (stato di necessità),
nonché dalla previsione di cui all’art. 53 c.p (uso legittimo delle armi)237. 232 Cfr. art. 1, comma 21, D.L. 16 Maggio 2008, n. 85.
233 Stabilisce, infatti, il nuovo comma 2 dell’art. 3 della l. n. 124 del 2007: “L’autorità delegata non può esercitare funzioni di governo ulteriori rispetto a quelle ad essa delegate dal Presidente del Consiglio dei Ministri a norma della presente legge”.
234 Il quadro normativo antefatto non contemplava alcuna causa di giustificazione speciale a favore del personale appartenente ai Servizi. L'unica disciplina parzialmente derogatoria rispetto alle norme penali poteva ravvisarsi nella previsione dell'articolo 9 della legge n. 801 del 1977, che escludeva la qualifica di ufficiale ed agente di polizia giudiziaria in capo al personale dei Servizi e, in ogni caso, la sospensione di tale qualità durante il periodo di appartenenza al Servizio, per tutti coloro avessero avuto tale qualità in base agli ordinamenti delle amministrazioni di appartenenza. In linea generale, però, la punibilità delle condotte criminose eventualmente commesse veniva esclusa solo laddove ricorressero le scriminanti comuni previste dal codice penale, in particolare agli artt. 51 e 54 C.P. Tale assenza aveva di fatto determinato un ricorso abnorme al segreto di Stato, la cui opposizione, infatti, rappresentava l'unico modo per sottrarre gli agenti all'indagine giudiziaria. L’assenza di previsioni siffatte nella precedente legge del 1977 induce, inoltre, a ritenere che nel giudizio di bilanciamento tra tutela della salus rei publicae ed esercizio dell’azione penale prevalesse il secondo principio. Cfr. G. Guccione, Servizi segreti: le garanzie funzionali nella
Legge 3 Agosto 2007, n. 124, in La Giustizia Penale 2009 (Parte seconda – Diritto penale), pag. 298; AA.VV., Commenti articolo per articolo. Legge 3.8.2007, n. 124 – Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e nuova disciplina del segreto (GU 13.8.2007, n. 187), cit., pagg. 717 - 729; G.
Amato, Disciplina strutturale e funzionale dei Servizi di Informazione. Le garanzie funzionali per gli operatori di Intelligence. Parte I, in Gnosis, n. 3/2011, www.gnosis.aisi.gov.it.
235 Con la sentenza del 10 Aprile del 1998 la Corte costituzionale prendeva atto per la prima volta dell’esistenza di una lacuna da sanare in materia, posta l’impossibilità di attribuire forme di “immunità sostanziale” ai dipendenti dei Servizi che ponessero in essere condotte di reato a mezzo della semplice conferma dell’opposizione del segreto da parte del Presidente del Consiglio. Cfr. J. P. Pierini, La Corte costituzionale riscrive i rapporti tra i poteri giudiziario
ed esecutivo in tema di segreto di Stato, in Rassegna giustizia militare, n. 3-6, 1997, pag. 227.
236 La dottrina maggioritaria, in realtà, ritiene che la scriminante di cui all'art. 17 1. n. 124 del 2007 costituisca una nuova ipotesi di esimente, riconducibile alla categoria generale dell'esercizio di una facoltà legittima ex art. 51 c.p., mutuando dalla previsione codicistica la disciplina degli aspetti non direttamente oggetto di regolamentazione, in primis quelli relativi alla responsabilità penale dell'esecutore dell'ordine criminoso che per errore di fatto abbia ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo (art. 51 co. 3 CP). In piena coerenza con i principi generali, tuttavia, ben diversa sarà l'ipotesi prospettabile in relazione ad autorizzazioni rilasciate in violazioni delle esclusioni di cui ai commi 2, 3, 4 e 6 in cui l'ordine sia manifestamente criminoso in quanto in tal caso il sottoposto avrebbe l'obbligo non di adempiere, ovvero di disobbedire, soggiacendo altrimenti alle forme ordinarie di responsabilità penale. Cfr. AA.VV., Commenti
articolo per articolo. Legge 3.8.2007, n. 124 – Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e nuova disciplina del segreto (GU 13.8.2007, n. 187), cit, pag. 724.
237 Dette cause di giustificazione non sono però una novità assoluta: al di fuori del settore della sicurezza nazionale opera infatti, ad esempio, la normativa speciale relativa al c.d. agente provocatore, introdotta dall'articolo 97 del d.p.r. 9 ottobre 1990 n. 309 (ovvero il c.d. acquisto simulato di droga).
L’istituto de quo è strutturato in modo tale da escludere l’antigiuridicità di taluni fatti di reato commessi dal personale dei Servizi, e, dunque, la punibilità di questi ultimi, purché le condotte criminose siano state preventivamente autorizzate238 e a condizione che rientrino nelle
tipologie individuate dal legislatore. In altre parole, dette fattispecie concrete, penalmente rilevanti, rendono inapplicabile ogni tipo di sanzione239 in quanto considerate indispensabili per
il conseguimento delle finalità del sistema della sicurezza nazionale.
Pur costituendo, apparentemente, argomento estraneo alla presente indagine, in realtà, le scriminanti de quibus rappresentano un ulteriore campo in cui il legislatore ha cercato di realizzare il bilanciamento che per eccellenza contraddistingue la riforma in esame, ovvero quello tra la tutela della sicurezza interna ed esterna dello Stato ed il principio di obbligatorietà dell’azione penale240.
Con le cause di giustificazione il Parlamento ha, pertanto, attribuito preminenza alla tutela della salus rei publicae, e ciò in linea con la giurisprudenza costituzionale241, purché la
compressione e lesione dell’altro bene giuridico citato avvenga entro il perimetro delineato dalle disposizioni di cui agli artt. 17-19. Ciò che consente di non trasformare dette fattispecie in un’immunità assoluta dalla legislazione penale e dall’attività di accertamento dei reati condotta dalla magistratura.
Gli aspetti da considerare non si fermano però a quest'ultima considerazione: la disciplina delle cause di giustificazione pone, infatti, molteplici problematiche, prevalentemente di natura ermeneutica.
Innanzitutto, dall'esame della disciplina processuale e sostanziale delle scriminanti in discussione è possibile individuare un forte parallelismo con le previsioni relative al segreto.
Da un lato, è previsto un duplice controllo, politico e giudiziario, nuovamente sottoposto alla supervisione della Corte costituzionale: sulle operazioni autorizzate dal Presidente del Consiglio dei Ministri, su richiesta circostanziata e non generica dei Direttori dei Servizi, può, infatti, svolgersi, in primis, un eventuale controllo politico da parte del Parlamento e, in secondo luogo, ove sulle operazioni autorizzate inizino indagini a carico di appartenenti ai
238 Afferma giustamente Cisterna, a tal proposito: “Il riferimento a singole autorizzazioni ad acta lascia intendere che la pianificazione operativa nel cui ambito si colloca la commissione di reati non può prevedere una generica abilitazione dei soggetti partecipanti a svolgere un numero indiscriminato di attività illecite”. Cfr. A. Cisterna, Agenti segreti. Le garanzie previste dalla legge, in Gnosis, n. 4/2007, www.gnosis.aisi.gov.it.
239 Diversamente da altre ipotesi di non punibilità, che avrebbero, al contrario, lasciato integra l'illiceità oggettiva del fatto ed impregiudicata, quindi, un'eventuale responsabilità civile ed amministrativa del soggetto interessato. Cfr. G. Guccione, Servizi segreti: le garanzie funzionali nella Legge 3 Agosto
2007, n. 124, cit., pagg. 298 - 299.
240 E potremmo dire anche “tranquillità” operativa dell’operatore del Servizi. Cfr. G. Amato, Disciplina strutturale e funzionale dei Servizi di Informazione.
Le garanzie funzionali per gli operatori di Intelligence. Parte I, in Gnosis, n. 3/2011, www.gnosis.aisi.gov.it.
Servizi, è possibile che questi oppongano l'esistenza della causa di giustificazione la quale segue modalità confermative analoghe al segreto di Stato242.
Dall'altro lato, sul piano sostanziale, sono state individuate ipotesi tipiche di non applicabilità delle cause di giustificazione e, dunque, di non esclusione dell’antigiuridicità delle condotte poste in essere dal personale dei Servizi243: la scelta è stata quella di definire i beni
giuridici non aggredibili anziché le condotte possibili, prevedendo l’impossibilità di autorizzare delitti tentati o consumati contro la vita, l'integrità fisica, la libertà personale, la salute o l'incolumità pubblica, la personalità individuale e la libertà morale. Di fronte a tali interessi l’esigenza di tutela della salus rei pubblicae cede il passo alla difesa di altri principi costituzionali “essendo venuto meno uno dei presupposti tipici di ogni operazione di bilanciamento: la pari ordinazione degli interessi costituzionali in gioco”244.
Ulteriore esempio della sovrapposizione dell'istituto delle cause di giustificazione allo schema del segreto è dato, inoltre, dall'impossibilità di autorizzare condotte per le quali non sia opponibile il segreto di Stato, ossia i fatti di terrorismo o di eversione dell'ordine costituzionale ovvero costituenti i reati di cui agli artt. 285 (devastazione, saccheggio e strage), 416-bis (associazione di tipo mafioso), 416-ter (scambio elettorale politico - mafioso) e 422 (strage) c.p.245.
Appare, peraltro, confermata, la tesi secondo cui accanto alla previsione di limiti espliciti all’opponibilità del segreto di cui al commi 1 e 1 bis246 dell’art. 204 c.p.p. come
modificato dal legislatore del 2007, sussista un ulteriore “limite tacito”247, rintracciabile in via
interpretativa, rappresentato dall’impossibilità di opporre il segreto rispetto a condotte non giustificabili in quanto volte a perseguire finalità extra-istituzionali.
In secondo luogo, le cause di giustificazione in esame soffrono dei limiti connessi all’estrema flessibilità e genericità delle relative previsioni normative: quali confini, infatti, assumono i beni giuridici indicati? Fino a che punto ritenere esclusa la libertà personale dai beni
242 Si prevede, infatti, la necessità di un interpello al Presidente del Consiglio da parte dell'autorità giudiziaria a conferma dell'esistenza della specifica autorizzazione, nonché la possibilità di un successivo ricorso alla Corte costituzionale.
243 Secondo la dottrina prevalente il personale cui ci si riferisce è unicamente quello appartenente ad Aise ed Aisi, e non, viceversa, al Dis, organo privo di poteri operativi e, dunque, non legittimato ad opporre alcuna causa di giustificazione. Cfr. G. Caliendo, F. Famiglietti, Attività di intelligence e garanzie
funzionali: l’articolo 17 della legge 3 agosto 2007, n. 124, in Rivista di Polizia, n. 8 – 9, 2008, pagg. 574 - 575.
244 Cfr. T. F. Giupponi T. F., Servizi di informazione e segreto di Stato nella legge 124/2007, in Studi in onore di Luigi Arcidiacono - Vol. IV, Torino, Giappichelli, 2010, pag. 1709.
245 Cfr. art. 17, comma 4, l. n. 124 del 2007. Tale limitazione non riguarda, però, le fattispecie cui agli artt. 270-bis, comma 2, e 416-bis, comma 1, C.P., aventi rispettivamente ad oggetto la partecipazione ad associazioni con finalità terroristiche o eversive e l'infiltrazione in associazioni mafiose, che, pur rientrando fra quelle contemplate dal succitato art. 39, sono espressamente salvate dalla norma in esame.
246 Il comma 1-bis, aggiunto dalla stessa legge, rende inopponibile il segreto per “fatti, notizie o documenti concernenti le condotte poste in essere da appartenenti ai servizi di informazione per la sicurezza, in violazione della disciplina concernente la speciale causa di giustificazione” prevista dall'art. 17 l. n. 124 del 2007.
giuridici non violabili? Se, infatti, l'esclusione di fatti lesivi della vita e dell'integrità fisica appare comprensibile, tale regime di "intangibilità" risulta, invece, eccessivo in relazione ai delitti diretti a mettere in pericolo la libertà personale, nella misura in cui sottraggono all'area di operatività della scriminante alcuni reati, che facilmente potrebbero costituire un incidente di percorso "tollerabile"248 nel corso di un'operazione autorizzata249. Allo stesso modo, solo per
deduzioni, è possibile ritenere che il divieto di cui all’art. 17, comma 2, operi per le sole condotte dolose e per ipotesi di reato disciplinate anche in leggi speciali250.
In sintesi, dunque, sarebbe stata probabilmente preferibile un’indicazione in positivo, anziché in negativo, delle singole condotte astrattamente autorizzabili251, posta la natura delle
condotte indicate e l’intrinseca necessità di tassatività e determinatezza in materia penale.
In terzo luogo, in ordine alle problematiche di natura politico istituzionale, è opportuno citare l’annunziata impossibilità di effettuare le operazioni in esame, pur se astrattamente autorizzabili, nelle sedi dei partiti politici rappresentati in Parlamento o in un consiglio o assemblea regionale, nelle sedi delle organizzazioni sindacali e nei confronti di giornalisti professionisti iscritti all'albo.
Quest’ultimo argine all’efficacia della disciplina, che introduce limiti tanto ratione loci quanto intuitu personae, ha suscitato molteplici interrogativi nel corso dei lavori parlamentari, dovuti sia all’arbitrarietà delle scelte252, potenzialmente irragionevoli, quanto alla disciplina
distinta prevista per i giornalisti professionisti253.
Non solo: letta in correlazione con l’art. 68 Cost., la previsione che esclude dalle sole sedi dei partiti (e non, ad esempio, dagli uffici giudiziari) la possibile realizzazione delle condotte criminose di cui all’art. 17 rende ancor più solido il muro di protezione del sistema
248 Cfr. G. Guccione G., Servizi segreti: le garanzie funzionali nella Legge 3 Agosto 2007, n. 124, cit., pag. 314.
249 Pisa, ad esempio, cita il caso di agenti i quali fossero per ipotesi autorizzati a commettere un furto di documenti: ebbene, se questi fossero scoperti dal possessore dei medesimi oppure da terzi, non potrebbero sottrarsi alla cattura ricorrendo a minacce, in quanto dovrebbero rispondere di rapina impropria. Cfr. P. Pisa, Commento. Le garanzie funzionali per gli appartenenti ai servizi segreti, in Diritto penale e processo, n. 11/2007, pag. 1432.
250 Un maggior grado di determinazione opera, invece, nel successivo comma 3, ove la speciale causa di giustificazione non si applica, altresì, alle condotte di cui all'art. 255 c.p. ed alla l. 20 febbraio 1958, n. 75 (reati di sfruttamento della prostituzione), agli artt. 289 e 294 c.p., nonché nel caso di delitti contro l'amministrazione della giustizia, salvo che si tratti di condotte di favoreggiamento personale e reale (artt. 378 e 379 C.P .), sempre che le stesse non si realizzino, alternativamente, attraverso false dichiarazioni all'autorità giudiziaria oppure attraverso occultamento della prova di un delitto ovvero non siano dirette a sviare le indagini disposte dall'autorità giudiziaria (il cosiddetto "depistaggio"). Cfr. G. Guccione, Servizi segreti: le garanzie funzionali nella Legge 3
Agosto 2007, n. 124, cit., pag. 306.
251 Secondo Giupponi rimane il problema, ad esempio, della possibilità di autorizzare o meno condotte partecipative di sodalizi criminosi finalizzati all’eversione dell’ordine costituzionale. Cfr. T. F. Giupponi, Servizi di informazione e segreto di Stato nella legge 124/2007, cit.,pag.. 1711.
252 Perché, ad esempio, limitare il campo d’azione della norma ai soli partiti rappresentati in Parlamento?
253 Va, parimenti, sottolineato il mancato inserimento dei ministri di culto, quanto ai soggetti, nonché le sedi delle organizzazioni religiose, quanto ai luoghi: tale omissione risponde, verosimilmente, ad esigenze di contrasto del terrorismo di matrice fondamentalista islamica. L'esclusione degli uffici giudiziari è, invece, frutto di una scelta consapevole del legislatore, così come emerge dal dibattito parlamentare. Cfr. G. Guccione, Servizi segreti: le garanzie funzionali
politico, ambito in cui si colloca, in fondo, la stessa titolarità del potere di autorizzare le fattispecie de qua254.
Tornando al bilanciamento enunziato in precedenza, immaginato dal legislatore del 2007 quale chiave di volta dell’intero sistema, occorre sottolineare come lo stesso sia stato in realtà riposto non nelle mani del Parlamento ma in quelle del Presidente del Consiglio, e ciò ad ulteriore conferma del suo ruolo di dominus del sistema255.
Le condotte penalmente rilevanti ma astrattamente consentite, infatti, devono venire poste in essere nell'esercizio o a causa di compiti istituzionali dei Servizi e in attuazione di un’operazione autorizzata e, comunque, effettuata secondo le norme organizzative interne; secondariamente, dette attività devono essere indispensabili e proporzionali al raggiungimento degli obiettivi dell'operazione non attuabili senza violare la legge penale; in terzo luogo, le operazioni devono essere precedute da una obiettiva comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti; infine, le modalità di attuazione di tali attività debbono comportare il minor danno possibile degli interessi lesi256. E’, però, solo il Presidente, in sede di rilascio
dell’autorizzazione ex art. 18, a verificare la congruità e la proporzionalità delle operazioni de
quibus. Ed ancora: è il capo del Governo e non il legislatore, in definitiva, a dover impedire la
soppressione del contenuto essenziale di taluni principi costituzionali.
In altre parole, la verifica dei requisiti delle condotte da autorizzare, ovvero dell’indispensabilità, della stretta funzionalità e della proporzionalità fra le medesime ed i fini istituzionali dei Servizi rientra integralmente nella potestà esclusiva del capo del Governo, con prevedibili e possibili ripercussioni negative per la conservazione dell'assetto democratico dell'ordinamento statale257. Se tutto ciò, per un verso, conferma il ruolo del tutto extra ordinem
attribuito al vertice dell'Esecutivo dalla l. n. 124 del 2007, per un altro non rassicura sull'effettivo inquadramento delle cause di giustificazione in esame tra i meccanismi di difesa dello “Stato-comunità”: le scriminanti in discussione, pertanto, introdotte nel nuovo sistema della sicurezza nazionale per garantire tutela agli operatori dei servizi segreti ed allo stesso tempo mirare alla massima efficacia del sistema, rischiano di divenire, posta la loro ampia duttilità, strumenti di alterazione dell’assetto democratico delle istituzioni nelle mani di un
254 Cfr. G. Caliendo, F. Famiglietti, Attività di intelligence e garanzie funzionali: l’articolo 17 della legge 3 agosto 2007, n. 124, cit., pag. 584.
255 Cfr. art. 17, comma 6, l. n. 124 del 2007.
256 Ivi.
257 Secondo alcuni autori, viceversa, il fatto di aver subordinato “l'applicabilità della causa di giustificazione ad una complessa ponderazione di interessi” (vedi, ad esempio, quelli di cui all’art. 17, comma 6) “in buona sostanza, rischia di rendere vulnerabile la posizione degli appartenenti ai Servizi e della stessa autorità politica nell'ambito di un'eventuale valutazione processuale ex post”. Cfr A. Cisterna, Agenti segreti. Le garanzie previste dalla legge,
Premier non virtuoso, titolare, nella realtà dei fatti, di un’ampia discrezionalità in ordine
all’individuazione dei requisiti delle condotte258.
Non solo: la situazione è ancora più aggravata dal fatto che i meccanismi di controllo, come accade per il segreto di Stato, sono solamente successivi e limitatamente efficaci.
Se, infatti, escludiamo il controllo politico esercitato dal Presidente del Consiglio sul progetto di intelligence sottoposto alla sua attenzione dal Direttore di uno dei Servizi259,
attraverso il Dis, in cui si inquadra l’operazione da autorizzarsi, le altre forme di protezione, affidate al Parlamento ed alla Corte costituzionale, si collocano solamente a valle dell’avvenuto compimento dell’operazione.
Il Copasir, se da un lato, in casi eccezionali, può disporre con delibera motivata l’audizione dei dipendenti del sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica260 ed è
titolare del potere di controllo sulla documentazione di spesa relativa alle operazioni261,
dall’altro, nel caso in cui ritenga infondata la decisione del capo del Governo di confermare l’esistenza dell’autorizzazione262, potrà solo riferire alla Camere ad operazione avvenuta. Allo
stesso modo, in caso di operazioni autorizzate, il Presidente del Consiglio è sempre tenuto ad informare il Copasir263: il fatto, tuttavia, che detta informativa possa giungere entro 30 gg. dal
compimento delle stesse condotte sterilizza ogni forma di controllo, sulle medesime. In merito all’efficacia della “protezione” parlamentare, poi, occorre sottolineare come le segnalazioni del Copasir abbiano sempre e comunque un contenuto di mera “sfiducia” politica264.
Il secondo controllo, invece, è nuovamente affidato alla Corte Costituzionale: qualora, infatti, nell’ambito di un procedimento penale265 nei confronti di un agente dei Servizi venga
258 Basti solo pensare al criterio dell’indispensabilità: può questo oggettivamente rinvenirsi o la sua individuazione è affidata alla sensibilità del capo del Governo?
259 Cfr. art. 18, l. n. 124 del 2007.
260 Cfr. art. 31, comma 2, l. n. 124 del 2007.
261 Cfr. art. 31, comma 13, l. n. 124 del 2007. Si tratta di un’innovazione realizzata dalla legge in esame.
262 Cfr. art. 19, comma 4, l. n. 124 del 2007.
263 Cfr art. 33, comma 2, l. n. 124 del 2007.
264 Ex art. 34 della l. n. 124 del 2007, infatti, è previsto che il Copasir, in caso di riscontro di attività irregolari o illegittime da parte di appartenenti ai Servizi possa al massimo informare il Presidente del Consiglio e riferire ai Presidenti delle Camere.
265 O in caso di arresto in flagranza o sottoposizione a misura cautelare personale. Cfr. art. 19, l. n. 124 del 2007. Gli ultimi tre commi dell’articolo disciplinano il procedimento relativo a dette ipotesi, il quale solo marginalmente si differenzia da quello previsto per l’ipotesi processuale.
opposta la causa di giustificazione di cui all’art. 17, il Procuratore della Repubblica266 dovrà
chiederne conferma al Presidente, il quale se confermerà267, indicandone i motivi268, potrà
determinare o una sentenza di non luogo a procedere o di assoluzione ovvero, qualora il giudice ritenga mancanti i presupposti per l’autorizzazione, le condizioni per l’intervento della Corte Costituzionale in sede di conflitto di attribuzioni269.
Orbene, pur essendo l’intervento del Giudice dei conflitti, un intervento di natura giurisdizionale e non politica, esso potrà comunque svolgersi solamente a operazione avvenuta, con pacifica compromissione di eventuali diritti e libertà costituzionali incise dalla condotta di reato autorizzata e già esauritasi. Inoltre l’intervento della Corte non potrà certo spingersi sino a sindacare nel merito le scelte presidenziali ma dovrà unicamente risolvere un conflitto di attribuzione o al massimo dichiarare la sussistenza in concreto delle, peraltro, vaghe fattispecie astratte disegnate dal legislatore. L’intervento della Corte in materia, inoltre, secondo alcuni,