Le contromisure Orbene, dopo aver ampiamente dimostrato il carattere generico

delle previsioni relative all’oggetto del segreto, è giunto il momento di chiedersi quali contromisure possano adottarsi al fine di ricondurre il potere presidenziale di apposizione e conferma all’interno dei dettami dello Stato di diritto.

La prima ragione che consente di tollerare la ridotta determinatezza delle fattispecie astratte è la convinzione che non esistano notizie ontologicamente segrete339_{, ma solamente}

notizie dichiarate e, dunque, costituite segrete. L’istituto del segreto, quindi, non può sussistere

in re ipsa ma deve trovare collocazione e manifestazione all’interno di un provvedimento di

apposizione, opposizione o conferma in via incidentale340_.

A tal proposito occorre sottolineare come l'atto di opposizione e quello di conferma siano insieme dichiarazioni di scienza e di volontà: “l'informazione è segreta (scienza) e l'autorità che ne dispone intende che rimanga segreta (volontà)341_{”. Ciò significa che prima di}

questo momento costitutivo ed al di fuori dello specifico procedimento descritto dal legislatore non esiste alcun segreto: “l’opposizione generica (è segreto ciò che è segreto) è tautologica e, dunque, inefficace342_”.

Del resto attribuire un carattere oggettivo alla segretezza comporterebbe un altro rischio, vale a dire quello della sua diffusa percezione senza la necessità di alcun provvedimento

337 Cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 86/1977 come interpretata da G. Salvi, Obiettivo 1. Processo Penale e Segreto di Stato. Oltre Abu Omar, cit., pagg. 81 - 83.

338 A parere di chi scrive e di molti altri autori le extraordinaries renditions costituiscono non solo lesioni della libertà e della dignità umana, ma atti criminosi perpetrati da una istituzione statale, ai fini di sottrarre un individuo alle indagini della magistratura onde estorcerne conoscenze mediante metodi inumani, ripudiati dalle tavole di valori interne ed internazionali. Per questa ragione tali condotte, quindi, sono chiaramente riconducibili alla categoria dei fatti eversivi. Cfr. ad es. S. Carnevale, La nuova disciplina del segreto di stato alla prova della giurisprudenza costituzionale, cit., pagg. 236 - 239.

339 Secondo taluni autori, tuttavia, la Corte nella nota sentenza sul caso Abu Omar (106/2009), avrebbe detto il contrario affermando: “se è vero che - di regola - la sussistenza dei presupposti del segreto di Stato è riconosciuta in un atto proveniente da determinati soggetti abilitati dalla legge a farlo valere (atto che, in tal caso, assume valore ricognitivo, da un lato, e costitutivo, dall'altro, del vincolo del segreto), nondimeno, il documento, la cosa, la notizia o i rapporti, che vengono in rilievo di volta in volta, possono presentare caratteristiche di contenuto o di forma tali da indurre a ritenere che essi, ictu oculi, rivestono connotazioni di per sé coperte dal segreto di Stato”. Cfr. Carnevale S., La nuova disciplina del segreto di stato alla prova della giurisprudenza costituzionale,

cit.

340 Nell’ordinamento americano, invece, non esiste alcuna distinzione tra l’atto di apposizione e quello di opposizione, vale a dire “classificare un’informazione senza poi far valere la sua segretezza in un processo non avrebbe alcun senso”. Nel processo civile il segreto si manifesta attraverso una dichiarazione giurata (lo State Secrets Privilege) presentata dal Governo in cui si afferma che i procedimenti giudiziari in corso potrebbero portare alla rivelazione di informazioni sensibili in grado di compromettere la sicurezza nazionale. Nel processo penale, invece, nel caso in cui l’imputato intenda avvalersi di informazioni classificate (ovvero inquadrate come confidential, secret o top secret), si applica il Classified Information Procedures Act (CIPA), vale a dire una procedura secondo cui, il Governo, informato dall’Avvocatura dello Stato avrà diritto ad una specie di udienza preliminare (cd. pretrail), in cui potrà valutare insieme alla Corte se le esigenze di segretezza sussistano o meno. Nella prassi, tuttavia, accade che anche nel processo penale il segreto venga sostanzialmente comunicato con una nuova “dichiarazione giurata” che generalmente conduce ad una sentenza di non luogo a procedere. Cfr. A. V. Rocchi, Il

segreto di Stato nell'ordinamento statunitense, in Rassegna di dottrina e giurisprudenza straniera, Giurisprudenza costituzionale, Anno 2011, Fascicolo 2,

pagg. 2011 - 212 e 2039 - 2040.

341 Cfr. Salvi G., Obiettivo 1. Processo Penale e Segreto di Stato. Oltre Abu Omar, cit., pag. 82.

di conferma con inevitabile lesione del principio di pubblicità che ispira l’esercizio di tutti i pubblici poteri343_.

Logica conseguenza di tale affermazione è che anche un’eventuale conferma o opposizione tardiva del segreto sarebbe inefficace e, dunque, illegittima: pensare, infatti, che la deroga a essenziali principi costituzionali determinata dall’istituto del segreto possa realizzarsi al di fuori dei tempi individuati nella serie procedimentale prevista dalla l. n. 124 del 2007, e, dunque, in assenza di un pericolo attuale di danno alla salus rei pubblicae, significa dare spazio ad effetti antisistemici e paradossali.

In secondo luogo, occorre sottolineare che il rischio connesso al carattere generico delle previsioni sul segreto è attenuato dall’idea che, comunque, la discrezionalità dell’autorità politica non possa essere illimitata: il provvedimento del capo del Governo, infatti, non è un mero atto politico344_{, dovendosi ricomprendere lo stesso all’interno della categoria degli atti}

amministrativi formali345_{, pur caratterizzati da ampia discrezionalità}346_{. Come si vedrà nella}

terza parte del presente studio, un implicito riconoscimento di tale assunto può intravvedersi in un obiter dictum della sentenza della Corte costituzionale n. 40/2012.

In terzo luogo, come rilevato anche dai giudici costituzionali347_{, la discrezionalità}

presidenziale, pur ampia per la necessità di offrire la tutela più estesa al bene della sicurezza nazionale, deve essere esplicitata in una motivazione348_{. L’apposizione del vincolo del segreto è,}

dunque, il risultato di una scelta eminentemente politica, limitata unicamente in termini negativi349_{, la quale, tuttavia, potrà compiersi solamente fornendo la propria giustificazione}350 _e

nel rispetto del principio di legalità. Ciò che consente nuovamente di ridurre i rischi connessi alla genericità impiegata dal legislatore del 2007.

343 Sul punto cfr. A. Anzon Demmig, Il segreto di Stato ancora una volta tra Presidente del Consiglio, autorità giudiziaria e Corte costituzionale, www.associazionedeicostituzionalisti.it, 12 Ottobre 2009;

344 La tesi della mera politicità dell’atto di apposizione, fondata su una concezione soggettivistica del segreto, è stata sostenuta in origine anche dalla Consulta (cfr. sentenza n. 86/1977) ma sulla base di quanto statuito nella sentenza n. 40/2012 la situazione pare sia mutata (cfr infra Parte III, cap. 5) .

345 Cfr. A. Pace, L’apposizione del segreto di Stato nei principi costituzionali e nella legge 124 del 2007, cit. Diversamente la pensa Morrone. Cfr. A. Morrone, Il nomos del segreto di Stato, tra politica e Costituzione. cit., pag. 35.

346 Tanto l’atto di opposizione quanto quello di apposizione, in quanto motivati (ex art. 40 l. n. 124 del 2007), sono atti amministrativi. Peraltro, la Corte costituzionale, di certo, non sarebbe in grado di sindacare, in sede di conflitto di attribuzione, meri atti politici, per definizione sottratti al controllo giurisdizionale.

347 Cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 86/1977.

348 Cfr. art. 40, l. n. 124 del 2007.

349 Cfr. G. Salvi, Obiettivo 1. Processo Penale e Segreto di Stato. Oltre Abu Omar, cit., pag. 80.

350 Secondo Morrone “è su questa motivazione che la Corte, in sede di conflitto, potrà esercitare il proprio sindacato di legittimità”. Ed inoltre “il segreto di Stato è soggetto al canone della ragionevolezza. Questo principio, si può aggiungere, ha preso il posto dell'equivoca causa di giustificazione della ragion di Stato”. Cfr. A. Morrone, Il nomos del segreto di Stato, tra politica e Costituzione, cit., pag. 15.

In quarto luogo, in linea generale e richiamando quanto sostenuto in precedenza, è necessario ricordare che il segreto deve essere, sempre e comunque, applicato per la tutela di interessi attinenti lo “Stato-comunità”, e, dunque, in casi di reale e imminente pericolo per la sopravvivenza dello Stato, poiché “la regola è la pubblicità, il segreto l’eccezione, e a ogni modo è un’eccezione che non deve far venire meno la regola”351_{. L’orientamento in esame}

rappresenta un passaggio chiave della giurisprudenza costituzionale in tema di salus rei

publicae ed allo stesso tempo una clausola di salvezza del del sistema.

In quinto ed ultimo luogo, se è vero che i1 segreto, opposto e confermato, costituisce uno sbarramento all'utilizzo a fini di prova nel processo penale delle notizie segretate, allo stesso tempo esso non paralizza l’azione penale352_{: ciò assicura la prevalenza dell’interesse alla}

salvezza dello Stato rispetto alle prerogative del potere giudiziario senza, tuttavia, determinarne il sacrificio assoluto e, comunque, limitando le conseguenze di un’erronea o arbitraria applicazione dell’istituto in esame353_.