Il legislatore italiano con l’art. 25 della legge 18 aprile 2005 n. 62 (legge comunitaria 2004) ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento delle suddette direttive, fissando al riguardo quattro criteri direttivi:1) compilazione di un “unico testo normativo”37 recante le disposizioni legislative in materia di procedure di
appalto disciplinate dalle due direttive, coordinando anche le altre disposizioni in vigore, nel rispetto dei principi del Trattato Istitutivo dell’Unione Europea; 2) semplificazione delle procedure di affidamento (che non costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie), finalizzata a favorire il contenimento dei tempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici; 3) conferimento all’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in attuazione della normativa comunitaria, dei compiti di vigilanza nei settori oggetto della presente disciplina; 4) adeguamento della normativa alla sentenza della Corte di Giustizia del 7/10/04 nella causa c- 247/0238.
37 “L’espressione “unico testo normativo” è nuova nel linguaggio legislativo, che conosce gli
strumenti del testo unico e del codice. Tale espressione può essere intesa o nel senso di lasciare al Governo la scelta se redigere un testo unico ovvero un codice, ovviamente nel rispetto dei criteri di delega, o nel senso di ipotizzare un tertium genus, ovvero una sorta di ibrido a metà tra codice e testo unico”, così R. DE NICTOLIS, in Manuale dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture,
Roma, 2010, 96.
38Corte di Giustizia UE , 07 ottobre 2004 - C-247/02, che si è pronunciata in riferimento al criterio di
aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, ritenendo che l'imposizione da parte di una legge nazionale, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso contrasta con l’art. 30, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE. La Corte UE ha censurato l’art. 21, comma 1, della legge n. 109/1994 nella parte in cui non permette alla pubblica amministrazione di poter considerare anche altri elementi oltre a quello del prezzo. Tale previsione, infatti, priva le amministrazioni aggiudicatrici della possibilità di tener conto delle caratteristiche peculiari di ciascun appalto, soprattutto se relativo alla realizzazione di opere complesse. La possibilità di scegliere criteri di aggiudicazione oggettivi, come quelli indicati a titolo esemplificativo nell'art. 30 n. 1 lett. b) della direttiva, non solo garantisce lo sviluppo di una concorrenza effettiva, ma assicura la selezione della
Il frutto del lavoro del Governo si è concretizzato con l’emanazione del “Codice dei Contratti”, ossia il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il quale all’art. 2, rubricato i “Principi”, stabilisce quali sono i principi a cui deve informarsi la materia. Si tratta, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità39.
Le innovazioni40 del codice non determinano una rivoluzione in relazione alla
preesistente disciplina normativa dei lavori pubblici contenuta nelle leggi Merloni, anche se ciò sarebbe potuto accadere ove il testo approvato fosse stato quello preparato dalla Commissione De Lise, appositamente costituita presso la Presidenza del Consiglio, nel quale figuravano alcune norme (sul tetto dei lavori in economia, sulla procedura ristretta semplificata, sulle procedure negoziate nei vari settori e sull’affidamento degli incarichi di progettazione sotto la soglia di rilevanza comunitaria) che contenevano forti elementi di flessibilità e semplificazione, espressivi di un disegno di completa discontinuità rispetto al quadro precedente. Vi è abrogazione solo formale della normativa Merloni, poiché rimangono vigenti la maggior parte delle sue disposizioni e sono eliminate solo quelle incompatibili con le nuove direttive e con i criteri della delega. In particolare, la legge in questione migliore offerta, in www.altalex.it
39 Cfr. L. PERFETTI, Codice dei contratti pubblici, Commentario, Milano, 2013, 21 e ss.; F.
CARINGELLA – M. PROTTO, Codice dei contratti pubblici, Roma, 2010, 12 e ss.; A. CARULLO – G.
IUDICA, Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, Padova, 2009, 2 e ss. 40Il codice ha apportato alcune modifiche alla normativa precedente di ordine lessicale. Si pensi al
pubblico incanto definito procedura aperta, alla trattativa privata definita procedura negoziale, alla licitazione privata definita procedura ristretta. Infine, per definire l’appalto integrato e l’appalto concorso si parla di appalto di progettazione ed esecuzione. Tra le modifiche di ordine sostanziale si ricorda l’equiparazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa con il prezzo più basso. Si prevede la possibilità di fare ricorso con più libertà all’appalto di progettazione ed esecuzione. Viene recepito l’istituto dell’avvalimento, istituito il c.d. dialogo competitivo, riconosciuto alla P.A. il potere di stipulare accordi quadro e previsto il ricorso all’asta elettronica.
conteneva la clausola di resistenza di cui all’art.1, secondo cui le sue disposizioni potevano essere abrogate solo con espressa previsione. Orbene tale disposizione è stata rispettata poiché essa parla di disposizione e non di legge, per cui è stato possibile effettuare l’abrogazione delle disposizioni incompatibili con il decreto legislativo. Quest’ultimo è composto di 257 articoli che sono pochissimi in relazione alla materia disciplinata da oltre cinquanta testi normativi, e cioè i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, contratti sopra e sotto soglia, nei settori ordinari e nei settori speciali.
Tale codice, in una prospettiva sostanzialistica, persegue l’ottica di apertura della materia appalti alla concorrenza. In un’ottica istituzionale, già il termine “Codice”, dà l’idea di una stabilizzazione della disciplina. Purtroppo o per fortuna, questa stabilizzazione è stentata e stenta ad arrivare. Infatti, forse il susseguirsi dei cambiamenti della compagine politica e di elezioni politiche all’insegna dell’alternanza, ha creato un effetto destabilizzante anche sulla disciplina dei contratti pubblici. Effetto aggravato dal ritardo nella emanazione del regolamento attuativo che è stato adottato nell’ottobre del 2010 (d.p.R. 10 ottobre 2010 n. 207). Con la direttiva ricorsi (2007/66/CE), recepita con il d. lgs. 28 marzo 2010 n. 5341, il
codice subisce ulteriori modifiche.
Sembrava che la disciplina sugli appalti si fosse assestata, ma il quadro economico- politico del nostro Paese ha indotto il legislatore nazionale ad intervenire nuovamente al fine di fronteggiare la crisi economica e promuovere lo sviluppo.
41Tale disciplina, confluita nel codice del processo amministrativo, approvato il 2 luglio 2010 con
d.lgs. n. 104, incide sulle regole procedurali del ricorso giurisdizionale e sui poteri del giudice, rendendo più effettiva la difesa. Cfr., E. FOLLIERI, I poteri del giudice nel decreto legislativo 20
marzo 2010 n. 53 e negli artt. 120-124 del codice del processo amministrativo, in Diritto processuale amministrativo, 2010, 1447 e ss.