4. Il principio di pubblicità e trasparenza nell’evidenza pubblica.
4.1 Segue: Ancora sul principio di trasparenza.
Il principio di trasparenza è da intendersi, secondo quanto già accennato, come un concetto di relazione che permette, potenzialmente, al privato di conoscere non solo la scelta dell’amministrazione, ma anche e soprattutto l’effettivo svolgimento dell’azione amministrativa. Così, la trasparenza viene collegata al principale strumento che consente di prendere visione e di verificare il corretto esercizio del potere amministrativo, ossia il diritto di accesso, espressamente previsto dall’art. 13, d.lgs. n. 163/2006, il quale, seppur richiamando espressamente le norme della l. n. 241/1990 sul diritto di accesso, pone limitazione all’immediata pubblicazione di alcuni documenti in base alla posizione del concorrente e della fase in cui è il procedimento di gara. La concreta attuazione del principio di trasparenza è resa possibile dalla disposizione prevista dall’art. 79, d.lgs. n. 163/2006 che impone una forma di pubblicità-notizia circa la comunicazione ai concorrenti delle informazioni sui mancati inviti, sulle esclusioni e sulle aggiudicazioni192. Per quanto riguarda il
provvedimento di esclusione dalla gara, esso comporta l’apertura di un sub- procedimento teso a verificare in contraddittorio la concreta sussistenza dei motivi che giustificano tale espulsione e il suo avvio deve essere comunicato nelle forme di cui all’art. 79, d.lgs. n.163/2006193. La questione che si pone è quella di definire il
contenuto della comunicazione, dalla quale conseguono: da un lato, la contezza delle
192 T.A.R. Lazio Roma, sez. I bis, 8 luglio 2009, n. 6681, Foro amm. T.a.r., 2009, 2116 rileva che è la
comunicazione individuale di cui all’art. 79, d.lgs. n. 163/2006, che deve farsi riferimento ai fini della proposizione dell’azione impugnatoria, posto che essa contiene gli elementi essenziali della decisione e del suo contenuto lesivo, potendo la conoscenza di ulteriori atti della procedura consentire la proposizione di eventuali motivi aggiunti.
193 L’art. 79, 2 comma, lett. b), d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che le stazioni appaltanti comunicano “ad
ogni offerente escluso i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, i casi di cui all’art. 68, commi 4 e 7, i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali”.
ragioni sottese all’esclusione, e dall’altra, la c.d. “piena conoscenza”, dalla quale decorre il termine di decadenza per l’impugnazione del provvedimento lesivo. La problematica nasce dal fatto che l’art. 79, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, non fornisce indicazioni chiare sul contenuto che devono avere le comunicazioni lesive della sfera giuridica dei partecipanti alla gara, limitandosi a prevedere soltanto di comunicare la graduatoria. Sul punto è intervenuta la direttiva 2007/66/CE che ha previsto un onere di comunicazione più preciso di quello dell’art. 79: gli art. 2-bis e 2-quater stabiliscono che la comunicazione della decisione di aggiudicazione sia accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti. L’art. 44, l. n. 80/2009, c.d. legge comunitaria 2008, ha attribuito al Governo la delega per l’attuazione della direttiva 2007/66/CE e il Consiglio di Stato nel fornire il suo parere sullo schema del decreto legislativo194 ha specificato che la corretta applicazione
degli art. 2-bis e 2-quater della direttiva ricorsi può fornire la soluzione al problema di individuare il dies a quo del termine di impugnazione, permettendo agli interessati di acquisire piena conoscenza dei provvedimenti per essi lesivi, a condizione che la comunicazione dei motivi pertinenti rechi l’enunciazione del contenuto motivazionale minimo di questi195. In attuazione della direttiva ricorsi, è stato
emanato il d.lgs. n. 53/2010 che apporta numerose modifiche al codice dei contratti, ma quelle più interessanti si limitano agli artt. 79 e 79-bis. Infatti, il nuovo art. 79 prevede una disciplina più garantista, in quanto, al comma 2, impone alle stazioni appaltanti di comunicare: ai candidati esclusi i motivi del rigetto della candidatura (lett. a), agli offerenti i motivi del rigetto della loro offerta (lett. b), ed, infine, alle
194 C.d.S., Commissione speciale, parere 1 febbraio 2010, n. 368/2010, in S. S. SCOCA, op. cit., 330. 195 Si prosegue ulteriormente rilevando che la comunicazione “conforme alla nuova disciplina,
imprese che abbiano presentato un’offerta selezionabile il nome dell’aggiudicatario del contratto (lett. c). Inoltre, il comma 5-bis, nel descrivere le modalità di comunicazione, indica anche il contenuto della stessa, tra cui le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto. Il comma 5-quater attua ancora di più i principi di trasparenza e pubblicità, laddove prevede un accesso agli atti di gara libero, purché venga effettuato entro 10 giorni dall’invio delle comunicazioni previste nella norma esaminata. Un accesso libero, in quanto non occorre alcuna istanza iscritta e provvedimento di ammissione, salvi i limiti previsti dall’art. 13 del codice dei contratti pubblici. Nonostante tale disciplina sia improntata all’ampliamento delle garanzie di trasparenza e pubblicità, il comma 4, dell’art. 79, conferisce un ampio potere discrezionale alla stazione appaltante nell’indicare la possibilità di omettere motivatamente talune informazioni relative all’aggiudicazione dei contratti, qualora la loro diffusione possa ostacolare l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, o possa arrecare pregiudizio agli interessi commerciali di operatori economici pubblici, privati o all’aggiudicatario, e, ancora, qualora possa arrecare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi196.
Si ricorda, ancora, l’articolo 79-bis, aggiunto dal d. lgs. 53/2010, che disciplina l’avviso volontario per la trasparenza preventiva, consistente in una comunicazione – il cui contenuto riguarda, in particolare, la motivazione della stazione appaltante di affidare il contratto senza la previa pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana – che la
196 Appare questa una sorta di clausola aperta cui le stazioni appaltanti potranno ricorrere in ogni
occasione, vista la genericità e l’ampiezza degli elementi di valutazione, con la conseguenza che dovrà, ancora una volta, essere l’opera pretoria della giurisprudenza a individuare, caso per caso, quando la limitazione del contenuto motivazionale sia legittima. S. S. SCOCA, op. cit. 331.
stazione appaltante, sulla base di un formato prestabilito dalla Commissione europea, dovrà alla stessa trasmettere.
Infine, il d.lgs. n. 53/2010 aggiunge al codice dei contratti l’art. 251-bis che impone un meccanismo di comunicazione e informazione tra la commissione dell’Unione europea e la Presidenza del Consiglio dei ministri-Dipartimento per le politiche comunitarie, a maggior garanzia della trasparenza nel rapporto tra istituzioni (interne e comunitaria), più che tra istituzioni e privati.
Nell’accezione di trasparenza quale partecipazione del cittadino all’attività della P.A., la nuovissima direttiva appalti (2014/24) ha previsto all’art. 40 le “consultazioni preliminari di mercato”197 . In particolare, la norma prevede che le
amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere tali consultazioni ai fini della
preparazione dell’appalto e per informare gli operatori economici degli appalti da
essi programmati, attraverso consulenze, utili per la pianificazione e lo svolgimento delle procedure di gara. Al fine di evitare che possa arrecarsi pregiudizio al gioco concorrenziale, violando i principi di non discriminazione e trasparenza, all’art. 41 della citata direttiva, è prevista l’adozione di misure adeguate, tra le quali la comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni scambiate durante la preparazione della procedura. Si tratta di istituto che il legislatore italiano non potrà
197 La pregressa direttiva 2004/18/CE prevedeva una specifica procedura relativa al c.d. dialogo
tecnico che non è stato mai recepito nel nostro ordinamento giuridico (anche se di particolare rilevanza in relazione ai principi di trasparenza e imparzialità).
Questo istituto introduceva la possibilità per la stazione appaltante, prima dell’aggiudicazione dell’appalto, di avvalersi di interventi esterni (in forma di consulenze) per la definizione e preparazione di alcuni documenti tecnici della gara a condizione che si evitassero situazioni di conflitto di interessi o violazioni dei principi di trasparenza e concorrenza.
Probabilmente questo elemento della norma europea non è stato recepito dal codice degli appalti del 2006 in quanto si è temuta la possibile mancanza di garanzie in merito alla trasparenza e imparzialità delle figure che avrebbero rivestito questo ruolo. Così, S. USAI, La nuova direttiva appalti pubblici
esimersi di adottare, al pari di quanto ha fatto con la pregressa direttiva appalti (2004/18/CE), in quanto dalla lettura della sezione 1 della nuovissima direttiva emerge con chiarezza la precisa consapevolezza e volontà del legislatore comunitario che in fase di programmazione sia della gara sia della stessa acquisizione, è già possibile consultare il mercato in forma preliminare.
Da ciò si ricava una visione del mercato non più e non solo quale luogo di ricerca dei potenziali contraenti, ma quale possibile luogo di interazione, di collaborazione tra gli stessi e la stazione appaltante. La trasparenza e l’imparzialità assumono, quindi, il volto di principi attraverso i quali si istaura un rapporto dialettico, alla pari tra gli operatori economici e le amministrazioni aggiudicatrici.