L’intervento in materia di concessione era atteso ed, infatti, questo è il primo intervento europeo.
Lo scopo della direttiva è quello di uniformare le varie discipline nazionali, si pensi ai requisiti di pubblicità e trasparenza, ai criteri di selezione e di aggiudicazione. Si è ritenuto, a livello europeo, quindi, di applicare in maniera uniforme i principi del trattato in tutti gli Stati membri anche al fine di favorire l’efficienza della spesa pubblica, l’accesso delle PMI 78 e promuovere il conseguimento di obiettivi
sostenibili delle politiche pubbliche.
La direttiva supera la dicotomia tra l’affidamento delle concessioni di lavori, disciplinata dal Codice dei contratti pubblici, e quella dei servizi, che secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale, è sottoposta solo ai principi dei trattati79,
omogeneizzando la disciplina80.
78 Il considerando 4, dir. concessioni 2014/23/UE, chiarisce le motivazioni che hanno spinto il
legislatore ad intervenire in materia. In particolare, prevede che “Attualmente, l’aggiudicazione delle
concessioni di lavori pubblici è soggetta alle norme di base della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (1), mentre l’aggiudicazione delle concessioni di servizi con interesse transfrontaliero è soggetta ai principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi, nonché ai principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Vi è il rischio di mancanza di certezza giuridica dovuto a interpretazioni divergenti dei principi del trattato da parte dei legislatori nazionali e a profonde disparità tra le legislazioni dei diversi Stati membri. Tale rischio è stato confermato dalla copiosa giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, che tuttavia ha affrontato solo parzialmente alcuni aspetti dell’aggiudicazione dei contratti di concessione”.
79 La Corte di Giustizia ha, più volte, esplicitamente dichiarato che “sebbene taluni contratti siano
esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono ciò nondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato”. Cfr. Corte giust., 10 novembre 2011, in causa C-348/10, Norma-A SIA c.
Latgales planosanas regions, in Urbanistica e appalti, 2012, 287 con nota di R. CARANTA, La Corte di
Giustizia ridimensiona la rilevanza del rischio di gestione; Corte giust., 7 dicembre 2000, C-324/98,
Telaustria Verlags GmbH, in Urbanistica e appalti, 2001, 487, con nota di F. LEGGIADRO,
Altro tratto innovativo della direttiva in questione è la previsione di un importante elemento caratterizzante le concessioni.
Nel considerando 18 dir. 2014/23/UE viene, infatti, individuato il rischio di impresa quale requisito caratterizzante la concessione.
In particolare, esso prevede che, date le difficoltà legate all’interpretazione di contratto di concessione e contratto di appalto, è nata la necessità di specificare meglio la definizione di concessione attraverso il concetto del “rischio consentito”. Se si confronta l’art. 3, commi 11 e 12, del Codice dei contratti pubblici nel definire la concessione non specifica il rischio di impresa, il rischio operativo, ma tale rischio si intende insito in ogni contratto di durata, a maggior ragione per la concessione dove una parte della remunerazione consiste nel prezzo che viene pagato dall’utente. Il problema del rischio di impresa viene affrontato con riguardo alla durata della concessione, in quanto nell’art. 143, comma 8, d.lgs. 163/2006, la durata normale è trentennale, mentre la direttiva prevede come durata abituale cinque anni (a meno che non si dimostri che ragionevolmente occorre più tempo). L’art. 143 al comma 8 specifica, inoltre, che, al fine di assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti del concessionario, la stazione appaltante può stabilire una durata superiore a trenta anni, tenendo conto dei rischi connessi alle condizioni di mercato (se il rischio si verifica).
Nella direttiva, invece, il rischio operativo è l’elemento centrale della concessione, se manca si ha l’appalto. Prevede, infatti, il considerando 18 che “La caratteristica
principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio,
maggio 2013, in Urbanistica e appalti, 2013, 915, con nota di G. F. NICODEMO, Concessione di
servizi: nuove regole per l’affidamento. Il new deal dell’Adunanza Plenaria
80 Cfr. M. RICCI, La nuova Direttiva concessioni e l’impatto sul codice dei contratti pubblici, in
implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell’amministra zione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore”. All’art. 5 della direttiva viene,
infatti, previsto che, per aversi aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi, occorre il trasferimento in capo al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda81 o sul lato dell’offerta82 , o entrambi. Si afferma, inoltre, che il
concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, “in condizioni operative
normali”83, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi
sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni di mercato.
Sembrerebbe, dunque, che sia escluso dal rischio operativo quello generato dal rischio finanziario sistemico84, al quale nulla può l’operatore privato. Il rischio
operativo, come illustrato nel considerando 20 della direttiva concessioni, è un rischio che deriva da fattori al di fuori del controllo delle parti, quindi non si riferisce a quelli legati ad una cattiva gestione, ad inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore economico o a cause di forza maggiore, in quanto insiti in ogni
81 Per rischio sul lato della domanda si intende il rischio associato alla domanda effettiva di lavori o
servizi che sono oggetto del contratto.
82 Per rischio sul lato dell’offerta si intende il rischio associato all’offerta dei lavori o servizi che sono
oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda alla domanda.
83 Sono diverse dalle condizioni di mercato.
84 Il rischio finanziario sistemico, contrapposto al rischio specifico, riguarda il mercato nel suo
contratto, indipendentemente dal fatto che si tratti di un appalto pubblico o di una concessione. Quindi, il rischio operativo deve essere indipendente dal comportamento dell’operatore economico, egli, dunque, potrà reclamare tale rischio derivante da un mutamento significativo nella domanda (per es. fruizione del servizio reso) o nella offerta (per es. mutamento o per incapacità del concessionario o per ragioni di carattere obiettivo collegate alle esigenze di mercato) delle condizioni in base alle quali la concessione è stata data.
Il considerando 19 della direttiva affronta il problema relativo alla concessione “fredda”, nel quale il legislatore europeo esclude che vi sia concessione quando è stata prevista una forma di garanzia a tutela della posizione economica del concessionario. Anche in questo caso, quindi, si avrà l’appalto. Dove poi la direttiva continua in modo significativo sul terreno della concorrenza è il considerando 17, laddove prevede che “I contratti che non implicano pagamenti al contraente e ai
sensi dei quali il contraente è remunerato in base a tariffe regolamentate, calcolate in modo da coprire la totalità dei costi e degli investimenti sostenuti dal contraente per la fornitura del servizio, non dovrebbero rientrare nell’ambito di applicazione della presente direttiva.” In questa ipotesi, quindi, si ha l’appalto. L’ambito della
concessione, come costruito dal legislatore europeo, si discosta molto dalla normativa nazionale e ciò richiederà un lavoro di recepimento attentissimo, soprattutto nel colmare i condizionali usati.
In questa direttiva le concessioni potrebbero scomparire, in quanto si riducono in fattispecie del tutto marginali.
Capitolo Terzo
La “mediata” precettività della nuovissima direttiva Appalti alla luce delle ultime novità legislative nazionali.
SOMMARIO: 1. Le direttive e i loro effetti diretti – 2. Gli affetti delle nuove
direttive – 3. I principi dell’evidenza pubblica – 3.1 Segue: Il favor partecipationis e la par condicio – 3.2 Segue: Diretta applicabilità dell’art. 56, par. 3, direttiva appalti pubblici – 3.3 Gli effetti delle nuove direttive appalti – 3.4 Il favor partecipationis alla base del maggior accesso delle PMI – 4. Il principio di pubblicità e trasparenza nell’evidenza pubblica – 4.1 Segue: Ancora sul principio di trasparenza – 5. Il principio di proporzionalità – 6. Il principio di economicità – 6.1 Le centrali di committenza – 6.2 Il principio di economicità e la sua recessività – 6.3 Segue: La rilevanza del fattore ambientale – 7. Conclusione.